未成年人犯罪不能判處死刑，對(duì)此學(xué)術(shù)界和實(shí)務(wù)界已有共識(shí)，因?yàn)?strong>《刑法》第四十九條明文規(guī)定：犯罪的時(shí)候不滿十八周歲的人和審判的時(shí)候懷孕的婦女，不適用死刑。根據(jù)該規(guī)定，未成年人犯罪無(wú)論罪行多么嚴(yán)重都不能判處死刑，這里的死刑包括死刑立即執(zhí)行，也包括死緩。

存在爭(zhēng)議的是：對(duì)于罪行極其嚴(yán)重的未成年犯罪人，能否判處無(wú)期徒刑？

有觀點(diǎn)認(rèn)為：未成年人犯罪，無(wú)論罪行多么嚴(yán)重，都不能判處無(wú)期徒刑，理由是：《刑法》第四十九條本質(zhì)上是廢除了關(guān)于未成年人犯罪判處死刑的相關(guān)規(guī)定，即未成年人犯罪最高可判處無(wú)期徒刑；另外，《刑法》第十七條規(guī)定：對(duì)依照規(guī)定追究刑事責(zé)任的不滿十八周歲的人，應(yīng)當(dāng)從輕或者減輕處罰，那么如果判處無(wú)期徒刑將不能體現(xiàn)從輕處罰的相關(guān)規(guī)定。因此，對(duì)于未成年人不能判處無(wú)期徒刑，最高只能判處有期徒刑。這種觀點(diǎn)體現(xiàn)的量刑思路為：刑法各本條規(guī)定了死刑——未成年人犯此罪可以判處死刑——但刑法第四十九條禁止判處未成年人死刑——因此最高只能判處無(wú)期徒刑（此時(shí)“未成年人”被當(dāng)作量刑情節(jié)使用）——又因?yàn)樾谭ǖ谑邨l規(guī)定從輕處罰（此時(shí)“未成年人”再次被當(dāng)作量刑情節(jié)使用）——因此不能判處無(wú)期徒刑，最高只能判處有期徒刑。

應(yīng)正確理解《刑法》第四十九條。筆者認(rèn)為，上述觀點(diǎn)未能全面理解《刑法》第四十九條。該條關(guān)于未成年人不適用死刑的禁止性規(guī)定，的確在本質(zhì)上是規(guī)定對(duì)未成年犯罪人取消死刑(包括死緩)，但這里的“未成年人”并不是作為一種量刑情節(jié)而存在。《刑法》第十七條關(guān)于對(duì)未成年人從輕、減輕處罰的相關(guān)規(guī)定實(shí)質(zhì)上已經(jīng)將“未成年人”規(guī)定為一種法定從輕或減輕情節(jié)，如果再把《刑法》第四十九條中的“未成年人”當(dāng)作對(duì)未成年人從輕處罰的量刑情節(jié)來(lái)對(duì)待，則“未成年人”作為量刑情節(jié)就有被重復(fù)評(píng)價(jià)之嫌。筆者認(rèn)為，《刑法》第四十九條主要是起到強(qiáng)調(diào)作用，目的是防止司法人員在任何可能的情況下突破《刑法》判處未成年犯死刑。

在不將《刑法》第四十九條中的“未成年人”當(dāng)作量刑情節(jié)的情況下，未成年犯罪人是可以被判處無(wú)期徒刑的。這里就涉及到具體的量刑步驟，根據(jù)《最高人民法院 最高人民檢察院關(guān)于常見(jiàn)犯罪的量刑指導(dǎo)意見(jiàn)（試行）》，量刑的基本步驟為：

1.根據(jù)基本犯罪構(gòu)成事實(shí)在相應(yīng)的法定刑幅度內(nèi)確定量刑起點(diǎn)；

2.根據(jù)其他影響犯罪構(gòu)成的犯罪數(shù)額、犯罪次數(shù)、犯罪后果等犯罪事實(shí)，在量刑起點(diǎn)的基礎(chǔ)上增加刑罰量確定基準(zhǔn)刑；

3.根據(jù)量刑情節(jié)調(diào)節(jié)基準(zhǔn)刑，并綜合全案情況，依法確定宣告刑。

以故意殺人罪為例，根據(jù)《刑法》規(guī)定：故意殺人的，處死刑、無(wú)期徒刑或者十年以上有期徒刑；情節(jié)較輕的，處三年以上十年以下有期徒刑。如果未成年人涉嫌故意殺人，并且手段特別殘忍、性質(zhì)極其惡劣，且除未成年外沒(méi)有法定從輕、減輕情節(jié)，那么根據(jù)規(guī)定我們將按如下步驟進(jìn)行量刑：

1.因其故意殺人，且不屬于情節(jié)較輕，量刑起點(diǎn)確定為十年以上有期徒刑；

2.因其手段特別殘忍、性質(zhì)極其惡劣，在量刑起點(diǎn)的基礎(chǔ)上增加刑罰量，基準(zhǔn)刑確定為死刑；

3.因其屬未成年人，應(yīng)從輕處罰，依法確認(rèn)宣告刑為無(wú)期徒刑。

上述觀點(diǎn)的量刑思路為：刑法各本條規(guī)定了死刑——實(shí)施該行為的人（含未成年人）可以被判處死刑（此時(shí)“未成年人”不被當(dāng)作量刑情節(jié)）——刑法第十七條規(guī)定從輕處罰——因此判處無(wú)期徒刑（此時(shí)“未成年人”被當(dāng)作量刑情節(jié)使用）。

上述量刑結(jié)果最終既符合對(duì)未成年人從輕處罰的規(guī)定，也不違反《刑法》對(duì)未成年人禁用死刑的禁止性規(guī)定。

細(xì)心的讀者可能注意到，在上述量刑步驟的第二步，我們依法確定未成年犯的基準(zhǔn)刑為死刑，對(duì)此筆者認(rèn)為，“未成年”這一事實(shí)不是犯罪構(gòu)成事實(shí)，犯罪構(gòu)成是指刑法分則直接規(guī)定的犯罪構(gòu)成要素，既然《刑法》分則并未禁止對(duì)未成年人適用死刑，那么如果未成年人實(shí)施分則規(guī)定的犯罪行為，就可以根據(jù)規(guī)定確認(rèn)死刑為基準(zhǔn)刑，即在量刑的“過(guò)程中”，未成年人作為人是可以用死刑作為基準(zhǔn)刑的，但在考慮“未成年人”這一量刑情節(jié)之后，未成年人最終不能以宣告刑判處死刑。《刑法》第四十九條規(guī)定不能判處未成年人死刑，這里的“判”應(yīng)理解為“宣判”，即不能用最終的宣告刑判處未成年人死刑，但法律并不禁止在量刑的中間步驟中對(duì)未成年人“適用”死刑（基準(zhǔn)刑）。仍以故意殺人罪為例，《刑法》規(guī)定：故意殺人的，處死刑。此時(shí)刑法分則條文并未規(guī)定未成年人故意殺人不適用死刑，因此僅就故意殺人這一行為而言，未成年人是可以適用死刑的，但這只是基準(zhǔn)刑，最終的宣告刑還要經(jīng)過(guò)各種量刑情節(jié)調(diào)節(jié)后才能確定（當(dāng)然，無(wú)論怎樣調(diào)節(jié)，最終的宣告刑都不能是死刑，否則就違反《刑法》第四十九條的禁止性規(guī)定）。

綜上所述，對(duì)罪行極其嚴(yán)重的未成年犯罪人，是可以適用無(wú)期徒刑的，這樣既不違反《刑法》總則的禁止性規(guī)定，又能體現(xiàn)對(duì)未成年犯罪人的從輕處罰原則。在這里，刑法的禁止性規(guī)定和未成年人這一量刑情節(jié)在作用上存在重合部分，這只是立法的技術(shù)問(wèn)題。從理論上講，完全可以廢除《刑法》關(guān)于未成年人禁用死刑的禁止性規(guī)定，僅憑未成年這一法定從輕、減輕情節(jié)就可以達(dá)到對(duì)未成年人不適用死刑的實(shí)際效果。但考慮到實(shí)務(wù)的復(fù)雜性，《刑法》之所以作出這樣的禁止性規(guī)定，一是如上文所述起到強(qiáng)調(diào)作用，防止司法人員在任何可能的情況下突破《刑法》判處未成年犯罪人死刑，二是避免辦案人員由于對(duì)法律的理解存在偏差進(jìn)而對(duì)未成年人適用死刑，最后，該禁止性規(guī)定也體現(xiàn)了對(duì)未成年人的特殊保護(hù)，符合保護(hù)未成年人基本權(quán)益的通用國(guó)際準(zhǔn)則。

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