厚積薄發(fā)

啟行千里

楔 子

某日，某檢察院辦案區(qū)內(nèi)，檢察官對當事人宣讀了證據(jù)不足不起訴決定之后，辦案民警得知了該消息匆匆趕到檢察院看到了不起訴決定書。

某民警：你們這種行為是否構成犯罪，尤其是是否構成非法經(jīng)罪我們是有異議的。

我：為什么有異議？最高人民檢察院已經(jīng)有復函這種行為不構成非法經(jīng)營罪。

某民警：最高人民檢察院復函中只是寫明了，不宜定非法經(jīng)營罪，我查了裁判文書網(wǎng)很多都定罪了。

我：最高人民檢察院復函其實表明了態(tài)度，這種行為是不構成非法經(jīng)營罪的，不然最高人民法院、最高人檢察院為什么幾十年對于這種常見的現(xiàn)象不制定司法解釋明確入罪呢？另外，你太迷信裁判文書網(wǎng)上的一些有罪判決，很多有罪判決根本不可信，尤其針對口袋罪和一些兜底條款。

某民警：為什么裁判文書網(wǎng)的有罪判決不可信？

一、生效判決上網(wǎng)呈現(xiàn)尋覓無蹤、將錯就錯、一錯百錯的現(xiàn)象

（一）尋覓無蹤：無罪判決很少甚至不上網(wǎng)

司法界的人士應該清楚，近幾年裁判文書網(wǎng)和庭審公開網(wǎng)已經(jīng)呈現(xiàn)名存實亡的情況，大量裁判文書并不上網(wǎng)，大量庭審并不網(wǎng)絡直播。當然，即便在裁判文書網(wǎng)紅火的那幾年，筆者發(fā)現(xiàn)，實務中無罪判決也很少上網(wǎng)，甚至出現(xiàn)不上網(wǎng)的情況。究其原因在于，部分司法機關害怕無罪判決，一則駁了檢察院、公安的面子；二則引發(fā)不必要的關注或者輿情，給其帶來不好的影響。

上述現(xiàn)象就導致了，無罪判決上網(wǎng)的比較少，甚至不上網(wǎng)，尤其針對一些口袋罪、一些兜底條款，如：非法經(jīng)營罪、尋釁滋事罪等。很可能針對這些口袋罪的無罪判決是正確的，但是因為無罪判決不上網(wǎng)，導致看似實務中天南地北的很多法院都將這些行為定罪，看似定罪是正確的。

這就是“三人成虎”的典故在司法實務中的體現(xiàn)。

（二）將錯就錯：法官不敢判無罪

這個問題老生常態(tài)，很多無罪案件，法官心里也清楚當事人是無罪的，但是基于體制的原因，檢察院又不肯撤訴，法官不敢做出無罪判決，只能違心判決有罪，但在量刑時給予被告人優(yōu)惠，要么給予緩刑，要么單處罰金刑，要么定罪免刑。

尤其是針對《刑法》第二百二十五條第四項非法經(jīng)營罪的兜底條款：“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為。”雖然2011年最高人民法院《關于準確理解和適用刑法中“國家規(guī)定”的有關問題的通知》第三條的規(guī)定：“有關司法解釋未作明確規(guī)定的，應當作為法律適用問題，逐級向最高人民法院請示。”但是實務判決中，我們發(fā)現(xiàn)很多基層法院在適用上述兜底條款時，要么沒請示（律師也沒提），要么請示了基于檢察院不肯撤訴的壓力還是做出了有罪判決。

內(nèi)蒙古王力軍收購糧食被判非法經(jīng)營罪后改判無罪一案就是典型的例子。

簡言之，這種有罪的錯誤判決是法官將錯就錯的無奈選擇，但是這種判決一旦上網(wǎng)，根本沒有參考價值，甚至產(chǎn)生了非常不良的錯誤示范作用，應當予以批判。

（三）一錯百錯：類案參考、案例檢索導致一錯百錯

基于類案無罪判決不上網(wǎng)，法官不敢判決無罪卻將類案有罪判決上網(wǎng)的現(xiàn)狀下，實務中，其他地區(qū)辦案人員在辦理案件過程中喜歡搜索相似案例，看看其他地區(qū)是怎么處理的，如果搜到大量有罪判決；甚至，本地區(qū)之前已經(jīng)判決了好多起類似案件的有罪判決，那么辦案人員就會產(chǎn)生辦案的惰性，以為案件肯定是構成犯罪的，進而不會進行嚴謹?shù)乃伎己蛧烂艿倪壿嬐评怼Ｏ旅媸枪P者同事曾經(jīng)遇到過的一件案件中與某檢察官的對話。

某檢察官：這個案子我們準備起訴了，我搜了下裁判文書網(wǎng)，很多地區(qū)類似案情都是判決有罪的，我認為這個案子構成犯罪沒有問題。

同事：那些判決都是錯誤的，我們有無罪的，不起訴的案例。

某檢察官：按你的意思那些判決都是錯誤的咯！！！不可能這么多地方都判錯了！！！

同事：就是判錯了！！！

從上述筆者遇到的警官以及筆者同事遇到的檢察官來看，天南地北的很多司法人員都犯了同樣的錯誤，即：迷信類案判決得出的有罪結論，沒有對各罪的構成要件做出實質(zhì)性的判斷和解釋。這類司法人員作出這種行為的本質(zhì)是一種思想懈怠，是一種懶政的體現(xiàn)，他們沒有意識到：這種行為會給當事人合法權益及人生造成毀滅性的打擊。這種行為是嚴重不負責的行為！！！

綜上，基于生效判決上網(wǎng)尋覓無蹤、將錯就錯、一錯百錯的特征，裁判文書網(wǎng)上的有罪判決，尤其針對口袋罪的有罪判決，很多都不具備參考價值。

二、類案檢索的本質(zhì)是類比推理，其結論并非百分百正確

從邏輯推理的角度分析，類案檢索的本質(zhì)是一種類比推理，所謂的類比推理，是指發(fā)現(xiàn)A和B之間哪些屬性是相同或者相似的，最后強調(diào)A和B具備共同性質(zhì)，如下圖所示：

但是，我們需要注意，類比推理的本質(zhì)是從“表現(xiàn)特征得出表象結論，從表象到表象”，所以關于類比推理有三條重要的規(guī)則：

1.類比推理是一種或然性推理，其推理的結果不是百分百正確的；

2.類比推理要找到大量A和B之間相同的屬性，越多越好，越多相同的屬性，結論正確的可能性越高；

3.出現(xiàn)不同的屬性要引起重視。

放入類案檢索當中，我們需要注意：

1.類案檢索的結果不是百分百正確的；

2.類案檢索要找到兩個案例之間的相同點，相同點越多，結論正確可能性越高，但是正如本文第一部分所論述的，注意將錯就錯、一錯百錯的現(xiàn)象；

3.出現(xiàn)類案無罪的案例要引起重視，不能簡單否認類案無罪案例。

多年的司法實務筆者發(fā)現(xiàn)，很多司法實務人員并不懂得類案檢索即為類比推理的道理，過于的迷信類案檢索所得出的結論，造成大量冤錯案件，這樣的現(xiàn)象是值得反思的。

三、注重構成要件的實質(zhì)解釋、演繹推理、論文的搜集以及無罪案例的搜集

總結了類案檢索存在的大量問題，那么作為律師我們應該怎么做，才能避免一個無罪的案件因為實務中大量的錯誤的判決影響了司法人員的判斷呢？筆者認為可以從以下幾個方面入手。

（一）注意通過法解釋學、演繹推理對各罪的構成要件做出實質(zhì)解釋

邏輯推理中最為經(jīng)典的演繹推理即為三段論推理，而三段論推理中的大前提就是法律規(guī)定，針對如何理解法律規(guī)定中的具體語詞，則是有關法解釋學的運用。

然而，很遺憾的是，筆者發(fā)現(xiàn)我們很多司法實務人員根本不會邏輯、演繹推理以及法解釋學。很多人只會簡單的文義解釋，對于概念的界定、體系解釋、目的解釋、比較解釋等技巧完全不會（具體事例可參照筆者的文章《自首中“如實供述”時間點是否以投案后第一次筆錄為絕對標準？——以一起虛開增值稅專用發(fā)票案為例》）。

因此，注重對邏輯、演繹推理以及法解釋學的學習，是正確判斷、合理理解各罪構成要件的前提。

（二）注意對相關論文、文章的搜集和學習

對于定性有爭議的案件，我們要注重對于相關論文和文章的學習，尤其是針對得出無罪結論的論文和文章的學習。

當然，論文和文章內(nèi)容的質(zhì)量也存在參差不齊的情況，在這種情況下，我們要注意甄別不同文章之間邏輯能否自洽，是否符合法解釋學的原理。

對于有罪結論的文章，我們也需要注意甄別，其有罪結論的得出，邏輯推理的過程是否符合邏輯，是否能自圓其說，而不是無腦的相信。

筆者始終認為，社會科學是探究一個更為合理的過程，而非是一個更為正確的過程。

（三）如何搜集無罪判例？

如上文所論述的，很多法院無罪判決并不上網(wǎng)，那么在這種情況下，如何去搜集無罪判例？筆者認為可以從以下幾個方面入手：

1. 通過檢察公開網(wǎng)，搜集檢察機關對類案作出的不起訴決定，尤其是絕對不起訴決定和證據(jù)不足不起訴決定。因為這類不起訴決定，檢察機關肯定是做了審慎的研究后作出的，其結論的可信度較高；

2. 實務中少見絕對不起訴決定（懂得都懂），一般檢察機關會讓偵查機關作出撤案決定或終止偵查決定，在此情況下不容易找到撤案決定書或終止偵查決定書，這類文書只有案件承辦的律師才會保留。此時，如何得到這類案件的文書？筆者認為，可以通過網(wǎng)絡公開的同行的實務文章，找到有成功案例的同行，進行同行之間的合作，這樣既可以加強同行之間的合作，為辯護助力；又可以盡可能維護當事人合法權益，何樂而不為呢？

3. 注意對于人民法院案例庫、最高人民法院《刑事審判參考》中無罪案例的裁判要旨的總結，這點不多言，這是一個負責律師必須要做的步驟。

總而言之，言而總之，對于裁判文書網(wǎng)上的有罪判決，我們不可輕易相信，更不可以輕易的以此為由將一個人定罪。

感謝關注

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作者簡介

王怡之，浙江厚啟律師事務所合伙人、西南政法大學法律碩士。

所獲榮譽（部分）：金華市青年律師演講比賽一等獎；2017、2021年度金華市第二、三屆檢律控辯賽“最佳辯手”；浙江省第三屆檢律控辯賽“優(yōu)秀辯手”；2018年浙江省律師協(xié)會通報表揚；2020、2021年度金華市律師實務理論研討論文二等獎；2020年度金華市婺城區(qū)優(yōu)秀青年律師；2021年度浙江省“親青幫”青年法治賽辯論賽季軍。

曾代理案件（部分）：

1.邵某某貪污、挪用公款案(浙江省武義縣監(jiān)察委員會第一案)

2.葉某涉黑案件(金華市最大的涉黑案件)

3.涂某涉嫌詐騙罪不起訴

4.王某涉嫌非法吸收公眾存款罪不起訴

5.吳某涉嫌非法持有槍支罪不起訴

6.邱某涉嫌銷售假冒的注冊商標商品罪不起訴

7.程某涉嫌非法拘禁罪撤銷案件

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