北京經濟犯罪辯護律師：關于串通投標罪，先了解這些基本知識……

眾所周知，串通投標罪本質上打擊的是侵害公平競爭，擾亂市場秩序的串通投標行為。我國《招標投標法》規定的招標只有兩種，招標和邀標。除此之外，《政府采購法》規定的單一來源采購、競爭性談判，以及財政部發布的《政府采購競爭性磋商采購方式管理暫行辦法》（財庫〔2014〕214號）中的競爭性磋商等采購方式均不在本罪打擊之列。

同時，我們可以關注到刑法第二百二十三條第一款規定的串通投標行為指的是“投標人相互串通投標報價”行為，除了“串通投標報價”之外的行為也不受本罪規制。

一、對公平競爭的理解

串通投標罪是法定犯，刑法第二百二十三條沒有采取空白罪狀方式而是采用敘明罪狀方式的原因在于刑法規定的串通投標罪早于《招標投標法》。因此，在法律適用時，應當關注刑法與行政法的統一性問題，即刑法只規制“串通投標報價”的行為，對于其他行為，即便達到情節嚴重程度，也不應認定具有刑事違法性。

公平競爭可從兩個層面理解，第一是否排擠了其他投標人進入投標的機會，也就是機會公平的問題。第二在投標報價上是否實質公平。

從規定來看，刑法保護的是實質公平，即投標報價的本質內涵，如果行為人采取一人控制多家關聯公司進行投標，最終由某一家中標的方式投標，根本不存在串通，因為自始沒有其他投標人進入，也就無所謂串通報價的行為。

串通是典型的共同犯罪行為，本質上必然需要兩個具有獨立利益的主體私下溝通，以損害招標人利益或者其他投標人利益為結果。否則不應當以串通投標罪定罪處罰。前述情況就屬于典型的一人控制多個關聯公司的行為，不具備串通投標報價條件。

基于對公平競爭實質內涵的理解，我們就可以分辨刑法與《招標投標法》及其司法解釋中規定的串通投標和視為串通投標的本質區別。根據法秩序統一原理，行政法和刑法作為約束投標人的行為規范，對特定行為的處罰應當保持一致的評價標準，若投標人的投標行為不構成行政法意義上的串通投標，則當然也不構成串通投標罪。同時，在認定投標人構成串通投標罪時，不僅要考慮到其主觀方面、侵害的法益對象等構成要件，也當然要考慮到其串通投標行為違反法律的程度。而不能將行政意義上的串通投標或者視為串通投標的行為等同于串通投標罪。

二、串通投標罪的立案追訴標準

投標人之間串通投標必須達到情節嚴重的程度，才能追訴。《最高人民檢察院、公安部關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定（二）》第六十八條規定，投標人相互串通投標報價，或者投標人與招標人串通投標，涉嫌下列情形之一的，應予立案追訴：（一）損害招標人、投標人或者國家、集體、公民的合法利益，造成直接經濟損失數額在五十萬元以上的；（二）違法所得數額在二十萬元以上的；（三）中標項目金額在四百萬元以上的；（四）采取威脅、欺騙或者賄賂等非法手段的；（五）雖未達到上述數額標準，但二年內因串通投標受過二次以上行政處罰，又串通投標的；（六）其他情節嚴重的情形。

本罪立案追訴標準明確，但具體內涵需要理解后才能準確適用。

（一）直接損失數額的認定

直接損失數額通常根據證人證言、被告人供述等言詞類證據，以及鑒定意見與中標價對比而來。言詞證據必須結合客觀證據，否則不能輕易得出直接損失數額的結論。

（二）違法所得數額的認定

值得注意的是，本罪中的違法所得與詐騙、偽劣產品等犯罪的違法所得有不同的認識，本罪存在實際施工、商品或者服務支出，既有供貨/提供服務的成本支出，也有投標過程中的配件、材料、人工、稅費等費用支出。此類支出是為了履行合同而合理支出，計算違法所得數額時應當扣減，而不應一概認定為違法所得。

（三）中標項目金額的認定

單就投標人相互串通情況而言，中標項目金額應當特指單個中標項目金額。但如果招標人與投標人共謀“化整為零”，就存在拆標行為，此時需要結合相關項目是否本屬于一個整體招標項目就需要視證據和案件事實來確定。

另外值得注意的是：如果是投標人與招標人串通的，是否需要滿足前述立案追訴標準呢？當然。

首先從刑法規定來看，刑法第二百二十三條采取的是引證罪狀的方式規定投標人與招標人串通投標的情形。其次，《最高人民檢察院公安部關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定（二）》規定的內容中也是包括“投標人與招標人串通投標”情形的。

三、關于因果關系是否屬于犯罪構成要件的理解

串標與中標間的因果關系是否作為本罪的構成要件呢？串標為了中標，但未必當然中標。如果未中標的，是否構成犯罪呢？當然不能排除犯罪。只要損害了招標人或者其他投標人利益，情節嚴重的，就可以定罪處罰。典型的就是圍標，參與圍標者事后接收中標單位給的好處費等，雖然未中標，達到違法所得數額二十萬元以上的，也會定罪處罰。雖然是幫助犯罪行為，也當然是未中標而入罪的典型表現。只不過擬中標者在組織串標活動后，沒有中標通常不會出現違法所得、造成直接損失的結果。但是“采取威脅、欺騙或者賄賂等非法手段”或者“二年內因串通投標受過二次以上行政處罰，又串通投標”的，即便未中標，依然可能會追究刑事責任。

另外值得注意的是，中標是否必然因為串通行為導致的呢？這個需要考慮，如果有串通投標行為，但是中標由于其他投標人被廢標而中標，就需要審查符合追訴情形和滿足追訴標準。就其本質而言，雖然不因串通報價而中標，但確因串通報價損害了招標的公平競爭。

綜合以上分析，中標與否并不必然與串通投標存在因果關系。未中標不能必然排除犯罪，而如果中標但不存在因果關系的，也不能當然否定犯罪。本罪根本審查的在于串通投標報價是否侵害了公平競爭和市場秩序。

四、串通投標罪及關聯犯罪的論處

串通投標罪的共犯包括投標人之間，也包括投標人與招標人之間。前者是典型的共同犯罪，而后者則會關聯職務犯罪和商業賄賂犯罪。

串通投標罪與受賄罪數罪并罰。串通投標罪侵害的是公平競爭的市場秩序，而受賄罪侵犯的是職務行為的不可收買性，即廉潔性。如果侵犯兩個法益會數罪并罰。實踐中，有的觀點認為按照牽連犯的方式處理，即擇一重罪處罰。但是司法實踐中往往按照數罪處理。非國家工作人員與投標人串通的，則涉嫌本罪與非國家工作人員受賄罪。

串通投標罪與濫用職權罪擇一重罪處理。最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理瀆職刑事案件適用法律若干問題的解釋（一）》第四條第二款規定，國家機關工作人員與他人共謀，利用其職務行為幫助他人實施其他犯罪行為，同時構成瀆職犯罪和共謀實施的其他犯罪共犯的，依照處罰較重的規定定罪處罰。在串通投標案件中，會同時涉嫌串通投標罪與濫用職權罪，此時擇一重罪處理。

串通投標罪與發票類犯罪。串通招標活動有時會牽涉到受賄罪，而有時需要通過對公走賬開發票的方式掩蓋受賄活動，此時又涉嫌虛開增值稅專用發票等犯罪，涉及的罪名包括虛開、非法出售和非法購買犯罪。筆者認為此種情況要因案而異，單純的走賬開票是為了賄賂，開票之目的與賄賂犯罪和串通投標存在牽連，是手段和目的的牽連。在個案中，如果沒有虛抵、騙稅等行為的，不應再以發票類相關犯罪論處。

以上內容是本人在辦案過程中的思考和總結，相關觀點供參考，歡迎交流。