作者：吳單律師，廣東廣強律師事務所

如需轉載授權，請私信作者本人

案情簡介：

毛毛和仔仔共同搭建經營了一個第四方支付平臺（也稱聚合支付平臺），為游戲公司、賭博網站等提供支付結算服務。毛毛負責技術運維，仔仔負責拓展上游客戶和招募“碼農”等代理。

平臺運營六個月后案發，經查，平臺提供支付結算流水累計650萬元，收取服務費6萬元。公安指控，毛毛和仔仔涉嫌開設賭場罪，下面幾個“碼農”涉嫌幫信罪。

這樣的定性準確嗎？

01

先看看第四方支付平臺的運營模式：

國內移動支付技術發展迅猛，銀行及第三方支付機構紛紛拓展線上商戶，以搶占支付市場份額。于是，一個店鋪可能同時擁有某銀行、微信、支付寶、云閃付等多個渠道的支付碼，消費者選擇困難，店鋪管理也麻煩。于是，第四方支付平臺應運而生，其將銀行或第三方支付機構的多個支付接口，聚合形成一個通用的支付碼，從而實現“一碼通付”的效果。

在業務權限上，第四方支付平臺屬于“收單外包服務機構”，只能負責“收單”，即聚合支付渠道和支付信息，不能直接直接接觸資金。也就是說，第四方支付平臺不能提供支付結算和資金清算服務，所以，搭建、運營這類平臺一般也不需要支付牌照。

實務中，一部分第四方支付平臺利用技術優勢和監管漏洞，突破業務權限，將大量私人收付款賬戶與平臺綁定，進而將一些灰產資金以“化整為零”的方式進行流轉。

比如，賭客為網賭充值時，網賭平臺不直接收款，而向其展示收款碼（第四方支付平臺提供）；賭客掃碼支付，“碼農”確認資金到賬后，第四方支付平臺再通知網賭平臺；此時，網賭平臺再給賭客賬戶“上分”（即配置賭資）；“上分”完成后，第四方支付平臺和“碼農”各自扣除約定比例的服務費，再將余款轉至網賭平臺的指定賬戶。

表面上看，網賭平臺沒有直接從賭客處收款，而是以一筆筆正常商鋪交易的形式跟第四方支付平臺結算，而第四方支付平臺正是為這些店鋪提供收單服務的，貌似沒毛病。

但通過金融查詢和追溯技術進行穿透式審查，即可發現大量商鋪交易金額流向了某一家或幾家公司主體，且這些資金的清結算是由第四方支付平臺直接管控的。這意味著，該第四方支付平臺超越了“收單”權限，直接觸碰了真實的資金并決定資金的分配和劃撥方向，屬于典型的踩紅線。

如此看來，這類第四方支付平臺的行為是“非法從事支付結算業務”，應該以非法經營罪論處，為何被指控涉嫌開設賭場罪？

02

實務中，對這類行為的定性確實存在爭議：

第一種觀點認為，兩高《關于辦理從事資金支付結算業務、非法買賣外匯刑事案件適用法律若干問題的解釋》第一條第（一）項規定，使用受理終端或者網絡支付接口等方法，以虛構交易、虛開價格、交易退款等非法方式向指定付款方支付貨幣資金的，屬于“非法從事資金支付結算業務”。

可見，第四方支付平臺利用網絡支付接口，以虛構交易的方式為網賭平臺提供賭資的結轉服務，符合上述情形且涉案數額超過500萬元，應以支付結算型非法經營罪論處。

第二種觀點認為，根據兩高一部《關于辦理網絡賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》第二條第（二）項，為賭博網站提供資金支付結算服務，收取服務費數額在1萬元以上或者幫助收取賭資20萬元以上的，屬于明知是賭博網站而為其提供服務或者幫助的，以開設賭場罪的共犯論處。

由此，第四方支付平臺在明知上游客戶系非法網賭平臺的情況，仍幫助收取賭資650萬元，屬于“為賭博網站提供資金支付結算服務”，應以開設賭場罪論處。

第三種觀點認為，如果第四方支付平臺的經營者與網賭平臺存在事前通謀，則屬于開設賭場罪的共同犯罪，以共犯論處；如果沒有事前通謀，但知道是賭博活動，仍為了牟利而提供資金結算服務，可以幫助信息網絡犯罪活動罪定性。

從主觀故意的角度，該觀點有一定道理。而且，本案中，毛毛和仔仔運營的第四方支付平臺上游客戶不只是網賭平臺，還有游戲公司等合法業務，故該支付平臺是否系專門服務于網賭平臺的事實存疑，毛毛和仔仔是否與網賭平臺經營者存在事前共謀的事實也存疑。

因此，基于存疑有利于當事人的原則，該第四方支付平臺不構成開設賭場罪的共犯，應以幫助信息網絡犯罪活動罪論處。

實務中，部分判決也持相同立場：

如（2020）豫1622刑初398號一案，

當事人C某等人為某賭博網站周轉資金，并從中牟利。案發后，檢察院以涉嫌非法經營罪移送審查起訴。

經審查，法院認為檢察院指控的罪名不當，C某等人明知他人利用信息網絡實施賭博犯罪，仍為了非法利益而提供支付結算幫助，但其與賭博網站沒有共謀，應以幫助信息網絡犯罪活動罪論處。

當然，也有部分法官認為，這類行為雖然不構成開設賭場罪的共犯，但屬于非法經營罪與幫助信息網絡犯罪活動罪的想象競合犯，應擇一重以非法經營罪論處。

如[2021]渝02刑終238號（人民法院案例庫“滿某、孫某非法經營案”），

法院認為，搭建、運營聚合支付平臺為賭博等違法犯罪網絡提供資金轉移服務的行為，屬于非法從事資金支付結算業務，同時也構成幫助信息網絡犯罪活動罪，依法擇一重罪以非法經營罪處斷。