厚積薄發

啟行千里

Q

場景一：厚啟所辦公大廳內

某天我路過實習生小馬的座位，看她正在津津有味的看書，基于好奇的心態，和她聊了兩句：

我：小馬，在看啥書呢？這么認真。

小馬：怡之哥，上次鄧老師關于法庭質證的講座，還有看了你關于證據審查方面的文章，我意識到案件中審查證據的重要性，所以我買了本證據審查方面的書在學習。

我：不錯挺好學的，我看看是哪本證據審查方面的書，《刑事證據審查三步法則》，這本書我也有也看了好幾遍，確實不錯。這本書你看到哪里了？

小馬：我看到“二元主義證明標準”之提出這里，作者講了客觀真實、法律真實以及與證明標準之間的關系。

我：來談談你的感悟，三者之間是什么關系？

小馬：客觀真實就是客觀的事實真相，法律真實就是通過證據、邏輯和法定程序證明的事實。因為法律真實是通過證據、邏輯、法律程度等事后證明手段進行證明，所以有時候會和客觀真實有出入。這本書的作者認為，我們應當追求客觀真實，但是堅守法律真實的底線，在案件證據證明的內容達不到事實清楚，證據確實、充分，不能排除合理懷疑的情況下要做出有利于被告人的結論。

我：總結得不錯，你認為作者說得對嗎？

小馬：我認為他的觀點說得很正確哎，難道怡之哥認為他的觀點不對嗎？

我：從法律規定以及理論上來講是正確的，但是現實情況可遠非如此。

小馬：怡之哥，那現實中是怎樣的？

Q

場景二：多年前在師傅的辦公室內

師傅：我以前有個案子，差點判無罪了，當時我因為和那個案子書記員關系不錯，書記員提前看到判決和我說：“周律師你好厲害啊，是無罪判決。”但是遺憾的是最終下的判決是有罪，那個案子真是太可惜了。

我：哦？是什么案子啊？

師傅：是一個入室盜竊的案子，因為當時因為所有證據材料沒有一份確實的證據能夠證明被告人進入了被害人家中實施了盜竊。控方只是依據了監控中一個非常模糊的背影，判決認定這個背影就是被告人。

我：那有沒有關于監控中行為人與被告人體態、步頻一致的鑒定意見，認定二者身份的同一性呢？

師傅：沒有。

我：在被告人家中或者身上有搜到贓物嗎？

師傅：沒有。

我：那法院為啥判被告人有罪呢？

師傅：因為這個被告人在當地有多次入室盜竊的前科，是個慣犯，后來審判長以及主管刑事的副院長和我說：“他們也承認這個案件是證據不足的，但是基于他有這么多次前科，這次他們就這么判了，錯了就錯了。”

我：后面二審改了嗎？

師傅：沒有，所以這個案子我非常遺憾，是我最接近無罪判決的一次。

我：確實好遺憾。

Q

場景三：某虛開增值稅專用發票案電話溝通場景

我：王法官，我認為這個案子不能定虛開增值稅專用發票罪，最多是虛開發票罪，在案沒有證據能夠證明我的當事人明知代開專票存在不真實貨物的情況，沒有證據證明是哪些專票存在虛開的情況，更沒有證據證明增值稅因為被虛假抵扣造成了損失。庭前辯護意見我已經寫明白了。

王法官：王律師，你的意見我都看了，銷項這塊我同意你的意見，但是進項農產品收購發票這塊，被告人可是也有讓他人給自己虛開的情況，而且金額不小哎。

我：王法官，首先，起訴書就指控了銷項的問題，沒有指控進項，你除非讓檢察官補充證據以后追加起訴，否則不是法院審理的范圍；其次，進項這塊的證據更是不足，沒有被告人讓他人虛開農產品收購發票的證據，在案證據中一張農產品收購發票都沒有，更別提因為虛假抵扣農產品收購發票造成稅款損失的證據；最后，根據《刑訴法》第52、55條證明標準，這些關鍵核心證據都缺失，這個怎么可能定罪？

王法官：王律師，你講的我都知道，但是如果我讓檢察院去補充證據他們應該補充的回來，這樣吧，我也提審過被告人了，他愿意認罪認罰，基于這些情況量刑我給你最低，你和被告人商量下。

我：（心理活動）我靠！！！什么叫應該補的回來？居然還可以這樣？！

中國的刑事訴訟或者說中國的司法實務有一個很大的特點，就是應然和實然之間往往存在很大的差距，很大的鴻溝，很多案件的判決讓人覺得非常反常識。

在證明標準的方面，雖然《刑訴法》第55條規定了刑事訴訟的證明標準為：證據確實、充分，排除合理懷疑。但是實務中這一證明標準往往被降低。

這些年的實務經歷，我有以下幾點感悟想和大家交流。

一、“寧肯錯殺”還是“寧肯錯放”這是一個價值觀選擇的問題

“寧肯錯殺一千，絕不放過一個”還是“寧肯錯放一千，絕不錯殺一個”是兩種不同的司法價值觀，一種是公權為上的思維，一種是一種是私權為上的思維，正是這兩種不同的司法價值觀將會決定不同的社會風向。

上述例子中法官那兩句“錯了就錯了”、“應該補的回來”體現出了很多法官是以追究客觀真實為名，行的卻是“寧可錯殺”之道。

我們追求客觀事實，追求真相本無錯，這是刑事訴訟追求“不枉不縱”的最高目標。

錯的是在沒有證據基礎的前提下，我們很多司法人員將自身毫無根據的認知、毫無根據的判斷當做了所謂的客觀事實，進而進行了裁判。

這樣的做法是十分危險的，從微觀而言，入室盜竊的要是另有其人呢？虛開農產品收購發票這塊要是根本補充不回任何證據呢？法官照著毫無根據判斷進行判決，這豈不是嚴重違背“證據裁判原則”嗎？不能讓人心服口服。

從宏觀而言，這種思想的本質是人治，是權治，是用個人的猜測取代證據，這絕不是法治。

從制度來看，二審過低的改判率以及名存實亡的再審申訴制度也助長了刑事訴訟中證明標準一再降低的不良風氣。

在一個非法治的環境中將會人人自危，在一個人人自危的環境中，經濟又如何發展，社會又如何進步呢？當刑事司法中的一些行為嚴重阻礙社會發展時，這是值得我們警惕的。

二、我們應注重審查當事人遺漏罪行或遺漏事實的可能性

雖然品格證據在我國的刑事訴訟中一直被視為是和要件事實沒有關聯的證據，但是上述例子提醒我們在辯護時應當注重當事人品格證據的審查，尤其是被告人有同類型案件的前科或者被告人有其他可能的犯罪事實時。

另外我們應當重視遺漏罪行或者遺漏事實的可能性，盡早做出相應的預案，排除這種可能性，以防止后續控方定不了當前罪名之時妄圖挖掘當事人其他犯罪線索威脅當事人。

三、我們應時刻具備證明責任轉移的意識，注重自行取證

最近在視頻普法時經常有網友甚至同行有這樣一個誤區：刑事訴訟需要控方拿出完整的證據，不能排除合理懷疑就要宣告被告人無罪。（法律真實）

這些網友非常可愛，確實遵守法律真實底線是法律明文規定的，但是司法實務的現狀并非如此。

如果想要獲得無罪的結果，辯方必須進行大量的取證進行舉證，且辯方舉證的證明標準必須達到被告人很可能沒有犯罪的程度，甚至很多案件要達到被告人不可能犯罪的程度，如：亡者歸來、死者復生。同理，當事人及家屬也要注重收集無罪、罪輕證據。

其背后的原理就是上述例子中所講的，中國的司法實務中：客觀真實>法律真實；甚至是，毫無根據的客觀真實>法律真實。

希望刑事司法實務中能早日實現“以客觀事實為追求，以法律真實為底線”的證明標準模式吧。

感謝關注

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作者簡介

王怡之，浙江厚啟律師事務所合伙人、西南政法大學法律碩士。

所獲榮譽（部分）：金華市青年律師演講比賽一等獎；2017、2021年度金華市第二、三屆檢律控辯賽“最佳辯手”；浙江省第三屆檢律控辯賽“優秀辯手”；2018年浙江省律師協會通報表揚；2020、2021年度金華市律師實務理論研討論文二等獎；2020年度金華市婺城區優秀青年律師；2021年度浙江省“親青幫”青年法治賽辯論賽季軍。

曾代理案件（部分）：

1.邵某某貪污、挪用公款案(浙江省武義縣監察委員會第一案)

2.葉某涉黑案件(金華市最大的涉黑案件)

3.涂某涉嫌詐騙罪不起訴

4.王某涉嫌非法吸收公眾存款罪不起訴

5.吳某涉嫌非法持有槍支罪不起訴

6.邱某涉嫌銷售假冒的注冊商標商品罪不起訴

7.程某涉嫌非法拘禁罪撤銷案件

聯系方式：18757940905、13429606379

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浙江厚啟律師事務所簡介

厚積薄發，啟行千里。

浙江厚啟律師事務所成立于2015年9月1日，是一家以商事法律服務與商事犯罪辯護為特色的合伙制律所。

厚啟的業務范圍包括：公司治理、金融、稅務、數字與網絡、知識產權、環境、食品與藥品、工程與能源、房地產、企業合規與反舞弊、刑事辯護。

厚啟的使命，是“為維護人的自由與尊嚴而優雅地戰斗”。財產、精神、人身與生命的自由，是人之為人的核心權利，是人維持尊嚴的底線要求。厚啟律師的核心使命，是在法律服務中，以法律騎士的精神，窮盡一切法律手段為當事人爭取權利，以維護其自由與尊嚴。

厚啟的愿景，是打造一家“學術為基、技能為本、規模適度、輻射全國的精品所”。厚啟律師注重學術研究，精研法律技術，不追求最大的規模與最高的收費，力求以最專業的服務為當事人謀取最大的法律利益。

厚啟的價值觀，是“專業精神、道德勇氣與社會擔當”。厚啟律師將專業作為立所之本，精益求精，不斷錘煉；厚啟律師恪守職業倫理，為維護當事人的法律利益勇于堅持原則；厚啟律師積極承擔社會責任，以委托案件標準辦理法律援助案件，通過公益課程與原創成果的無私分享，促進法律服務行業水準的提升。