非法經營罪被擴張適用的一個原因在于對《刑法》第225條第4項兜底條款的認定不是比照前三項進行體系化的同類解釋,而是根據行為是否具有“擾亂市場秩序”的性質進行實質判斷。但是,由于《刑法》分則第三章是破壞社會主義市場經濟秩序的犯罪,該章所有犯罪都有侵犯市場秩序的性質,尤其是在第八節還是“擾亂市場秩序罪”的情況下,僅憑行為是否具有“擾亂市場秩序”的性質對兜底條款進行認定,必然使非法經營罪的入罪半徑進一步擴張,進一步落實非法經營罪“口袋罪”的罪名。
司法實踐中審判人員經常會認為,只要行為人實施了非法經營罪前三項行為之外并且違反國家相關規定的經營行為,就屬于“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”,并應當被一股腦掃進非法經營罪的雜貨筐中。例如,村民委員會出售小產權房的,黃牛倒賣演唱會門票的,下崗職工未取得衛生許可證售賣胡辣湯的。因此對非法經營罪中的第4項要進行限制性解釋。
在刑法中與秩序有關的詞有“公共秩序”“社會主義市場經濟秩序”“社會管理秩序”“公共安全”等概念,我們必須對這幾個基本概念進行分析。
社會主義市場經濟秩序、市場秩序、市場準入秩序三者之間是包含與被包含的關系。市場經濟秩序不僅包含狹義的市場秩序,還包含國家對外貿易管理秩序,公司企業管理秩序等秩序。市場經濟秩序是國家通過法律對以市場進行資源配置的經濟運行過程中進行調節所形成的正常協調和有序的狀態。
社會管理秩序是由社會生活所必須遵守的行為準則,刑法規定的任何犯罪都從不同角度破壞了社會管理秩序。公共秩序是社會管理秩序的一部分,也很容易被解讀為與市場秩序存在著某些交叉重疊。一方面,公共秩序與市場秩序都有公共屬性。另一方面,公共秩序中有市場因素,但是要注意的是公共秩序中的市場并非真正意義上作為商品和服務交換場所的市場,而是一切與逐利行為有關的市場,如網絡有償刪帖、經營保安服務業務等。
公共安全與市場秩序也常常被混淆使用,一方面,公共安全本身就使用了公共的字眼,顯然具有公共屬性,刑法屬于公法,用刑罰的手段去保護公共利益自然具有公共屬性。同理,非法經營罪中規制的市場也有公共的屬性。因此公共安全與市場秩序都具有公共屬性這一點上是相同的。另一方面,安全與秩序都是比較抽象的概念,不在特定領域進行區分的話也會有些疑難。
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