文|莊志明律師

大千世界，無奇不有。

2022年1月15日，譚某星與杜素媛不滿14歲的女兒杜雨發(fā)生性關(guān)系，導(dǎo)致杜雨懷孕。但泗縣警方認(rèn)為譚某星沒有犯罪事實(shí)，決定不予立案，緣由為“杜雨自愿以及譚某星不明知杜雨年齡”，杜素媛說，去年8月份，她收到警方作出的終止偵查決定書。

杜素媛一直不認(rèn)可公安作出這一決定，她四處奔波，向宿州、泗縣有關(guān)部門投遞材料，申請監(jiān)督。

今年3月11日，她收到泗縣檢察院的短信通知，經(jīng)審查，案件符合該院受理?xiàng)l件，已依法受理。目前，杜素媛正等待檢察機(jī)關(guān)的受理結(jié)果。

對該案件，上海知名網(wǎng)絡(luò)大V、百度法學(xué)家“風(fēng)的節(jié)奏吹”發(fā)了一個(gè)帖子：

風(fēng)的節(jié)奏吹認(rèn)為：

|對于12-14歲，是不是明知，

法律從嚴(yán)掌握的。

什么意思？

簡單說，常人都認(rèn)為是14歲以上的，不可能14歲以下的，才“不明知”。

這里面，被告有很大的舉證責(zé)任，不是隨口一說不明知就能過關(guān)。|

風(fēng)的節(jié)奏吹貼出最高法的《關(guān)于“與十四周歲以下幼女發(fā)生性關(guān)系是否要明知才構(gòu)成犯罪的咨洵”問題的答復(fù)》（以下簡稱《答復(fù)》），《答復(fù)》提及：2013年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部《關(guān)于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》（以下簡稱《性侵意見》）再次重申了這一原則，意見第19條規(guī)定，知道或者應(yīng)當(dāng)知道對方是不滿14周歲的幼女，而實(shí)施奸淫等性侵害行為的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定行為人“明知”對方是幼女。

顯而易見，“明知”包括兩個(gè)方面：一是“知道”，二是“應(yīng)當(dāng)知道”。這兩個(gè)方面都算“明知”。

《性侵意見》進(jìn)一步闡釋：其一，與不滿12周歲的被害人發(fā)生性關(guān)系的，一律認(rèn)定行為人“應(yīng)當(dāng)知道”對方是幼女。

其二，對實(shí)際年齡已滿12不滿14周歲的被害人，如果從其身體發(fā)育狀況、言談舉止、衣著特征、生活作息規(guī)律等觀察，該被害人可能是幼女，而實(shí)施奸淫等性侵害行為的，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定行為人“明知”對方是幼女。

《答復(fù)》稱：需要指出的是，對此類案件中行為人辯解“不明知”被害人是幼女的例外情況應(yīng)當(dāng)從嚴(yán)把握。

風(fēng)的節(jié)奏吹所稱的“被告有很大的舉證責(zé)任”，即在如此，你說“不明知”是要承擔(dān)舉證責(zé)任的，不是想當(dāng)然信口開河說“不明知”就不明知的。并且要從嚴(yán)，即認(rèn)定“不明知”是嚴(yán)格的，是困難的。

據(jù)相關(guān)新聞報(bào)道，杜素媛說，2021年11月份左右，杜雨通過打游戲認(rèn)識了譚某星，兩人開始“網(wǎng)戀”，相識一個(gè)多月。2022年1月14日23時(shí)許，譚某星帶著一名男子一同來到杜雨出租屋里，杜雨的閨蜜張小小也在。杜素媛說，在2022年1月14日夜到15日凌晨，譚某星等四人在同一間臥室里，杜雨和譚某星睡在地上。杜素媛稱，那天夜里，在杜雨不愿意的情況下，譚某星實(shí)施了性侵害?！@些可能只是杜素媛的一面之詞，希望檢察院后期能全面、深入審查。

戶籍登記信息顯示，杜雨出生于2008年1月25日，譚某星出生于2000年10月31日。譚某星當(dāng)年與杜雨發(fā)生性關(guān)系時(shí)，年齡為22歲，是一名成年男性，而杜雨未滿14周歲。

關(guān)于譚某星被警方“放過”的原因，杜素媛說，經(jīng)過調(diào)查，警方卻口頭告知譚某星不構(gòu)成刑事犯罪，不予立案，理由是，“杜雨沒有激烈反抗，是自愿的，且在網(wǎng)上說自己16歲，譚某星不構(gòu)成犯罪”。 杜雨“網(wǎng)上說自己16歲”，這是譚某星的一個(gè)重要辯點(diǎn)。

根據(jù)《答復(fù)》精神，與發(fā)育較早、貌似成人、虛報(bào)年齡的已滿12不滿14周歲的幼女，在談戀愛和正常交往過程中，雙方自愿發(fā)生了性行為，確有證據(jù)證實(shí)行為人不可能知道對方是幼女的，才可以采納其不明知的辯解。相反，如果行為人采取引誘、欺騙等方式，或者根本不考慮被害人是否是幼女，而甘冒風(fēng)險(xiǎn)對被害人進(jìn)行奸淫等性侵害的，一般都應(yīng)當(dāng)認(rèn)定行為人明知被害人是幼女，以實(shí)現(xiàn)對幼女的特殊保護(hù)，堵塞懲治犯罪的漏洞。

就本案來說，發(fā)生性關(guān)系時(shí)，譚某星已22歲，成年人，相對于未滿14周歲的杜雨來說，譚某星已是非常成熟了，他是完全具備“知道”或“應(yīng)當(dāng)知道”杜雨年齡的條件和能力的。當(dāng)然此處還要結(jié)合受害人杜雨的身體發(fā)言狀況等因素綜合考量。

退一步說，譚某星即使“不明知”杜雨的年齡也是一種不具體、不精確的不明知，在此心理狀態(tài)下，他以“甘冒風(fēng)險(xiǎn)”的態(tài)度和杜雨發(fā)生性關(guān)系，仍然涉嫌強(qiáng)奸罪。

今年3月份，杜雨的媽媽杜素媛向泗縣檢察院遞交了一份申請立案監(jiān)督的材料。3月11日，泗縣檢察院通過短信回復(fù)稱，經(jīng)審查，符合該院受理?xiàng)l件，已依法受理；3月26日，泗縣檢察院再次發(fā)短信通知，已轉(zhuǎn)由該院第一檢察部辦理。這是非常積極的信號。

《關(guān)于刑事立案監(jiān)督有關(guān)問題的規(guī)定(試行)》第四條規(guī)定：“被害人及其法定代理人、近親屬或者行政執(zhí)法機(jī)關(guān)，認(rèn)為公安機(jī)關(guān)對其控告或者移送的案件應(yīng)當(dāng)立案偵查而不立案偵查，向人民檢察院提出的，人民檢察院應(yīng)當(dāng)受理并進(jìn)行審查。

人民檢察院發(fā)現(xiàn)公安機(jī)關(guān)可能存在應(yīng)當(dāng)立案偵查而不立案偵查情形的，應(yīng)當(dāng)依法進(jìn)行審查?！皬脑撘?guī)定，檢察院對該案件正在審查中。

我們期待該侵害未成年幼女的案件有一個(gè)積極的結(jié)果，如此才能震懾涉幼女的性違法犯罪，否則任何一個(gè)“不明知”都可能禍害任何一個(gè)幼女，那這個(gè)社會將混亂不堪，每個(gè)家庭都危在旦夕了。