本文作者：何順琪 徐偉

引言

在銷售假冒注冊商標的商品案或者假冒注冊商標案件中，犯罪對象是均為假冒注冊商標的商品，涉案商品是否為假冒注冊商標的商品，決定著案件的定性。在實務中，對于涉案商品的鑒定以商標權利人出具鑒定書為主，較少有司法鑒定機構出具鑒定意見的情況。權利人出具的鑒定文書有何特點？司法鑒定為何在商標犯罪案件中長期缺位？本文擬通過分析刑事案件中商標鑒定的現狀和成因，為讀者解答這些疑問。

一、司法現狀：商標犯罪案件中常見的鑒定方式

（一）權利人出具鑒定文書

在侵犯商標權的各類刑事犯罪案件中，由商標權利人出具涉案的商品真偽鑒定、鑒別的現象十分普遍，文書的命名也五花八門，一般以鑒定意見、鑒定結論、鑒定報告等多種方式呈現。權利人的鑒定文書要么自行鑒定后出具，要么委托第三方知識產權代理公司出具。

筆者在北大法寶法律檢索網站以“銷售假冒注冊商標的商品罪”“北京市朝陽區法院”“判決書”為篩選條件，剔除部分由于案情記錄過于簡易無參考價值的案件后，共檢索出朝陽區法院共有31件銷售假冒注冊商標的商品案例，這些案例中涉及商品真偽的鑒定均由權利人或者代理公司出具，并且被采納的比例達100%，主要集中在日化產品、汽車配件、各類酒類、服飾箱包等。

（二）司法鑒定機構出具鑒定意見

在司法實務中，偵查機關較少委托司法鑒定機構對涉案商品的真偽進行鑒定，公開的案例可以見到委托司法鑒定機構的情況屈指可數。通過這些公開案例可知，司法鑒定的適用常見于涉案商品為機器、機床、電動工具這類工業農業用機械和設備等專業性較強、事實認定爭議較大的案件中。

二、商標權利人出具鑒定文書

（一）合理性分析

1. 從技術優勢來講，商標權利人作為鑒定主體具有可操作性

根據《關于辦理侵犯知識產權刑事案件適用法律若干問題的意見》，對于涉案商品的鑒定分為兩個方面，一方面是“同一種商品”的認定，一方面是“相同商標”的認定。這兩方面的認定都離不開專業鑒定的視角加以證明。

尤其在“相同商標”的認定中，由于商標權的專有性、特殊性、秘密性，出于保護自己的商標權考慮，權利人往往會在商標中設置防偽標識或包含一定的技術要素，具體的制作技術要領和識別方式并不被外人所知。由掌握了商品識別的專業知識和技能的商標權利人作為鑒定人，不僅能對商品或服務來源進行區分，也能對產品質量和服務信息給予辨別，可作為對商標真偽作出鑒定的適格技術主體。[1]

2. 從效率與經濟性來說，權利人出具鑒定意見更加快捷和實惠

權利人進行鑒定時，打假專員可當場通過鞋標、縫線工藝、鞋底材質等特征快速出具意見（如1-3日內）。甚至直接通過圖片識別，當天即可出具鑒定意見。

但司法機構進行鑒定由于要面臨著排隊檢測、郵寄檢材、出具報告等多個程序，可能耗時數周。

3. 行政案件中有以權利人所出具鑒定意見為證據的先例

1987年，國家工商行政管理局商標局在《關于鑒別商標標識真偽問題的復函》中指出：商標注冊人享有商標專用權，對其注冊商標標識真偽的鑒別，注冊人最有發言權。所以，由商標注冊人出具的這類鑒定證明，應當有效。

1997年10月5日，國家工商行政管理總局出臺了一份《關于鑒定使用注冊商標的商品真偽問題的批復》，“使用注冊商標的商品真偽，應由該注冊商標的合法使用人或者法定檢驗機構鑒定。在雙方鑒定結論不一致的情況下，如果注冊商標合法使用人能提供有效證據證明其結論是真實合法的，則應以注冊商標合法使用人的鑒定結論為準?！?/p>

國家工商總局《關于假冒注冊商標商品及標識鑒定有關問題的批復》（商標案字[2005]第172號）：“在查處商標違法行為過程中，工商行政管理機關可以委托商標注冊人對涉嫌假冒注冊商標商品及商標標識進行鑒定，出具書面鑒定意見，并承擔相應的法律責任。被鑒定者無相反證據推翻該鑒定結論的，工商行政管理機關將該鑒定結論作為證據予以采納。”

由于在行政案件中有直接采納權利人出具鑒定結論的案例和法律依據，在刑事案件中公訴人有時也會理所當然地認為在刑事訴訟中也可以直接適用。

（二）違法性分析

盡管在權利人出具鑒定結論有其存在的合理性，但是從刑事訴訟法的角度來說，這種證據并不是合格的鑒定意見。

1. 鑒定機構和鑒定人不具有法定資質

權利公司對商品的經營范圍基本為對各類商品進行銷售，第三方知識產權代理公司的經營范圍基本為“商標代理、版權代理”，以上均不包含司法鑒定，不具備對涉案物品的鑒定資質。

2. 鑒定人違反了回避規則

《司法鑒定程序通則》第二十條第一款，“司法鑒定人本人與訴訟當事人、鑒定事項涉及的案件有利害關系，可能影響其獨立、客觀、公正進行鑒定的，應當回避”，由被害人出具《鑒定書》嚴重違反法定程序。

3. 檢材的來源、取得、保管、送檢過程缺失

由權利人出具鑒定意見過于簡易，有的甚至沒有記錄收到鑒定材料的名稱、種類、數量、性狀、保存狀況、收到時間以及保管的過程，在這種情況下，難以確定鑒定對象與送檢材料、樣本的同一性。

例如在北京市三中院邢某銷售假冒注冊商標的商品罪二審刑事判決書中，就因涉案物品在鑒定時未妥善扣押，難以排除檢材受到污染的合理懷疑，因此該部分涉案物品被排除：“本案扣押、移送鑒定程序違法的問題。經查，本案涉案物品鑒定在先，扣押在后，且涉案物品在移送鑒定前，并未經被告人辨認實物，直接影響到鑒定所據檢材是否污染，進而影響到涉案物品同一性問題。二審檢察機關關于本案扣押涉案奢侈品程序瑕疵足以污染證據，影響判決公正性，對愛馬仕（上海）公司的鑒定意見予以排除的出庭意見，本院予以支持。”

4. 形式要件嚴重缺乏

根據刑事訴訟法對鑒定意見的要求，鑒定意見應當注明鑒定要求、鑒定過程、鑒定方法等相關內容，權利人方出具的鑒定意見均沒有記載以上的內容。

綜上，目前司法實踐以權利人出具鑒定文書為主，司法鑒定意見甚少出現。那么，這是否意味著權利人出具鑒定文書具有更高的可信度和證明力呢？筆者找到一則案例，證明由權利人出具鑒定文書也存在諸多問題，不可輕信。

案例：秦某銷售假冒注冊商標的商品案

案情：2015年10月27日，秦某通過淘寶店先后銷售了“EPSON”（愛普生）品牌的投影儀25臺，銷售金額共96000元。

北京市海淀區檢察院指控，被告人秦某銷售明知是假冒注冊商標的商品，銷售金額數額較大，其行為觸犯了銷售假冒注冊商標的商品罪，并提交了愛普生（中國）有限公司及其知識產權代理公司出具的鑒定證明。

北京市海淀區法院開庭審理過程中，被告人秦某當庭辯解，自己銷售的“EPSON”投影儀并非假冒產品，而是“EPSON”公司生產的低端型號產品。公訴人認為本案需要補充偵查，提出了延期審理。

在補充偵查過程中，檢察人員與愛普生（中國）公司的工程師重新查看物證，通過開機測試、拆機檢驗等方式，認定涉案物品為愛普生公司生產的以低端型號冒充高端型號的產品，并重新出具情況說明。

由于證據發生變化，海淀區檢察院變更起訴，事實變更部分的主要內容為：涉案25臺愛普生投影儀的實際型號為“X-21”或“X-17”,均系愛普生（中國）公司生產的低端型號。法律變更的內容為：被告人秦某銷售以次充好的產品，銷售金額5萬元以上，其行為觸犯了刑法第140條，應當以銷售偽劣產品罪追究刑事責任。

法院最終判決結果：秦某犯銷售偽劣產品罪判處有期徒刑8個月，緩刑1年，罰金5萬元。

在本案中，權利人出具的鑒定材料前后有三份，前兩份結論為涉案上為假冒注冊商標的商品，最后一份又認定涉案商品不是“假貨”，只不過是低端型號的正品。根據當時2017年生效的刑法，如果罪名未變更，仍然為銷售假冒注冊商標的商品罪，被告人秦某的法定刑最高為3年，變更后的罪名最高刑期為2年。可以看出，雖然很多人認為商標權利人作為品牌公司，應當對自己公司的產品更加熟悉和了解，對于判斷真偽問題更具有專業能力，但這個案例也透露出一個問題，由權利人出具鑒定意見，由于其存在嚴重的的利害關系，權利公司出具的鑒定意見具有較強的主觀性、隨意性，且鑒定理由存在嚴重的形式化問題。

三、司法鑒定機構出具的鑒定意見

（一）脫管后的迷茫期

1. 主管部門不明確

我國對司法鑒定的管理還處于改革期，對知識產權鑒定的管理也不例外。《全國人民代表大會常務委員會關于司法鑒定管理問題的決定》（以下簡稱“《決定》”）規定，國家對從事下列司法鑒定業務的鑒定人和鑒定機構實行登記管理制度：（一）法醫類鑒定；（二）物證類鑒定；（三）聲像資料鑒定；（四）根據訴訟需要由國務院司法行政部門商最高人民法院、最高人民檢察院確定的其他應當對鑒定人和鑒定機構實行登記管理的鑒定事項。

該《決定》頒布后，除了法醫類、物證類、聲像資料類大三業務外，幾乎都脫離了行政單位的管理。但此《決定》頒布后，由于第（四）款兜底條款的存在，對于知識產權鑒定是否屬于其他應當實施登記管理的鑒定事項這一爭議也持續了好幾年，在一定程度上影響了我國知識產權鑒定活動的正常展開。

2. 業務范圍不明確

在2000年11月，司法部發布了《司法鑒定執業分類規定(試行)》（現已失效），確定了面向社會服務的各類司法鑒定人職業(執業)資格和司法鑒定機構鑒定業務范圍，但是以上規定中關于知識產權司法鑒定的業務范圍規定仍十分模糊，對于商標鑒定更是沒有提及。

司法部在2020年5月和6月先后頒布《法醫類司法鑒定執業分類規定》、《物證類司法鑒定執業分類規定》和《聲像資料司法鑒定執業分類規定》，對從事法醫類、物證類和聲像資料類司法鑒定機構和鑒定人的執業活動作出了進一步的規范。但對于知識產權等其他類司法鑒定的業務范圍和執業分類至今未作出進一步的規定。

（二）行業自我管理的初步發展期

1. 行政主管部門明確規定知識產權鑒定不再統一登記管理

2020.12.31司法部發布《司法部關于政協十三屆全國委員會第三次會議第1362號提案答復的函》，明確規定：“根據《全國人民代表大會常務委員關于司法鑒定管理問題的決定》和《司法部最高人民法院最高人民檢察院關于將環境損害司法鑒定納入統一登記管理范圍的通知》，從事法醫類、物證類、聲像資料和環境損害司法鑒定業務的鑒定機構和鑒定人由司法行政部門統一登記管理?！念愅狻缢痉〞嫛a品質量、知識產權等鑒定事項不實施統一登記管理。”

與此同時，行業組織也展開了相應的管理。2020年9月我國成立了中國知識產權研究會知識產權鑒定專業委員會，該委員會是履行全國知識產權鑒定行業管理職責的自律性組織，推動知識產權鑒定行業自律、開展行業自律管理的重要載體。

2021年4月，中國知識產權研究會知識產權鑒定專業委員會公布了全國第一批16家知識產權鑒定機構和267名知識產權鑒定人推薦名單，第三批推薦名單也在2025年2月公布。

目前，中國知識產權研究會知識產權鑒定專業委員會正在著手建立統一實施程序、技術標準和操作規范等的知識產權鑒定質量管理制度，構建知識產權鑒定機構遴選薦用機制，建立全國統一的知識產權鑒定機構名錄庫，并實現名錄庫的動態調整。逐步將通過貫徹知識產權鑒定標準的鑒定機構納入名錄庫并予以公開，供相關行政機關、司法機關、仲裁調解組織等選擇使用。[2]

2. 業務范圍和工作規范正在逐步建立

2022年7月26日國家知識產權局發布了《關于加強知識產權鑒定工作的指導意見》，明確提出了“形成較為完善的知識產權鑒定工作管理機制”的主要目標、“重點做好專利、商標、地理標志、集成電路布圖設計等各類知識產權鑒定工作，主要協助解決知識產權爭議中的專門性事實問題”“研究制定知識產權鑒定術語規范等基礎標準，和專利、商標等知識產權鑒定專業標準”等工作任務。

目前，已有個別經濟發達的省份開始出臺從事知識產權鑒定等工作規范指引，例如2024年5月20日，浙江省市場監督管理局（知識產權局）、浙江省司法廳、浙江省高級人民法院、浙江省人民檢察院、中共浙江省委宣傳部、浙江省公安廳、浙江省農業農村廳、浙江省文化廣電和旅游廳、浙江省林業局、杭州海關、寧波海關共同研究制定了《從事知識產權檢驗檢測工作規范指引》、《從事知識產權鑒定工作規范指引》。

可以看出，自2020年開始，我國知識產權司法鑒定的發展也逐漸步入了正軌。

四、啟示

（一）對商標權利人的啟示

1. 規范鑒定程序，提升鑒定公信力

權利人出具的鑒定意見應遵循客觀、嚴謹的原則，避免形式化或主觀臆斷。進行鑒定時需詳細記錄鑒定方法、技術依據及比對過程（如防偽特征、生產工藝等），并附鑒定人員資質說明，以增強證據的可采性。

2. 避免利益沖突，建立內部監督機制

權利人作為利害關系方，需警惕因維權訴求導致的鑒定偏差?？稍O立獨立于維權部門的鑒定團隊，或引入第三方技術機構復核，確保結論中立性。

3. 正確使用商標，加強防盜版舉措

嚴格按照商標注冊證核準的范圍使用商標，避免超范圍使用或擅自修改商標樣式（如字體、顏色、排列方式），防止因不規范使用導致商標被濫用。同時要加強防偽技術，比如在商品包裝、標簽、產品本身嵌入防偽標識，并定期更新防偽技術，提高仿冒難度。

（二）對辯護人的啟示

1. 挑戰權利人鑒定的合法性

重點審查鑒定主體資質（如經營范圍是否含司法鑒定）、回避規則（權利人是否同時為被害人）及程序合規性（如檢材保管、送檢記錄），援引《司法鑒定程序通則》等規定否定其證據效力。主張權利人鑒定屬于“被害人陳述”，需結合其他證據補強，不能單獨定案。

2. 善用司法鑒定與跨領域資源

在專業性較強的案件中，主動申請司法鑒定機構介入，或委托行業專家輔助質證。關注知識產權鑒定行業動態，優先選擇列入推薦名單的鑒定機構，提升意見的權威性。

3. 挖掘鑒定結論的實質矛盾

對比權利人多次出具的鑒定意見，揭示其主觀隨意性；或通過正品與涉案商品的實質性比對，質疑鑒定結論的客觀性。強調“合理懷疑”，若鑒定僅憑包裝序列號等表面特征，未涉及核心技術比對，可主張不足以排除真偽爭議。

綜上所述，商標犯罪的真偽鑒定需兼顧效率與公正。權利人應強化品牌管理，以及規范維權手段的程序正當性。辯護人則需通過程序與實體雙重審查，主動推動鑒定結論的客觀化、專業化，避免“以鑒代審”的司法惰性。

注釋及引用：

[1]楊雋、田潔麗：《商標權利人真偽認定材料在司法實踐中的認定問題》，載微信公眾號“西部知識產權鑒定”，2024年3月9日。

[2]張鋒：《【答疑板】丨關于知識產權司法鑒定若干問題的解答》，載公眾號“北京反侵權假冒聯盟CAASA”，2022年10月9日。