作者：周軍律師.

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在建設(shè)工程領(lǐng)域，轉(zhuǎn)包現(xiàn)象并不罕見。當實際施工人在工程推進中遭受損失，轉(zhuǎn)包人是否擔責、在哪些情形下需分擔損失，成為備受關(guān)注的法律焦點。

那么，哪種情形下，轉(zhuǎn)包人要分擔實際施工人損失？

最高院在《中鐵隧道股份有限公司、華邦建投集團股份有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛二審案》中明確：

建設(shè)工程轉(zhuǎn)包情形下，轉(zhuǎn)包人仍然負有對工程施工主體的選任以及工程施工現(xiàn)場的監(jiān)督、管理職責。如轉(zhuǎn)包人具有一定的過錯，應(yīng)就其具體的過錯情況，與實際從事施工活動的轉(zhuǎn)承包人分擔損失。

最高院認為，

本案中隧公司與華邦公司簽訂的《聯(lián)合施工合同》因中隧公司將案涉工程非法轉(zhuǎn)包給華邦公司而無效。而中隧公司與華邦公司之間的《聯(lián)合施工合同》無效，并不影響中隧公司與案涉工程業(yè)主方公航旅公司之間的建設(shè)工程施工合同中雙方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。在案涉工程出現(xiàn)質(zhì)量問題時，中隧公司作為承包方，當然應(yīng)依合同約定向業(yè)主方承擔相應(yīng)的違約責任。

同時因案涉工程部分由合同以外的第三人華邦公司實際施工，故中隧公司向業(yè)主方承擔違約責任的基礎(chǔ)既在于其與業(yè)主方之間的合同相對性，也在于合同以外的第三人華邦公司代為履行的施工行為不符合約定情況下的責任承擔制度。承包方在向業(yè)主方承擔工程質(zhì)量問題的違約責任后，還需根據(jù)其與實際施工方在各自過錯范圍內(nèi)分擔因質(zhì)量問題造成的損失。

基于上述分析可以認定，建設(shè)工程轉(zhuǎn)包情形下，轉(zhuǎn)包人仍然負有對工程施工主體的選任以及工程施工現(xiàn)場的監(jiān)督、管理職責。轉(zhuǎn)包人自業(yè)主方處取得工程后，如果將工程轉(zhuǎn)包給不具有相應(yīng)施工資質(zhì)的企業(yè)或個人進行施工，或者對實際施工方進行錯誤的指示造成質(zhì)量問題，或者怠于履行施工現(xiàn)場的監(jiān)督和管理職責出現(xiàn)質(zhì)量問題的，應(yīng)當認定具有一定的過錯，因此應(yīng)就其具體的過錯情況，與實際從事施工活動的轉(zhuǎn)承包人分擔因質(zhì)量問題造成的損失。

本案中，中隧公司在與華邦公司簽訂《聯(lián)合施工合同》后，組織設(shè)立了案涉工程的項目經(jīng)理部，并派駐了項目經(jīng)理等相關(guān)人員。雙方在《安全生產(chǎn)管理協(xié)議》中也約定，中隧公司對華邦公司在本單位的施工范圍內(nèi)履行安全檢查、監(jiān)督檢查和管理職能。

工程施工過程中，業(yè)主方多次向中隧公司和華邦公司以及中隧公司項目經(jīng)理部以通知、函件等形式，通報批評施工現(xiàn)場管理混亂、施工不合規(guī)范、埋下較大質(zhì)量隱患等問題。但未見中隧公司針對發(fā)包方通報批評的問題采取必要的整改措施，也未見中隧公司及時履行施工現(xiàn)場監(jiān)督管理職責，據(jù)此可以認定中隧公司對于華邦公司施工部分出現(xiàn)的質(zhì)量問題具有一定的過錯。

故基于上述分析，因中隧公司和華邦公司對于華邦公司施工部分出現(xiàn)的質(zhì)量問題均有過錯，一審法院判令華邦公司施工部分產(chǎn)生的維修費用136766912.39元全部由華邦公司承擔，屬于適用法律不當，應(yīng)予糾正。

周軍律師提醒，如果建設(shè)工程轉(zhuǎn)包人有選任施工主體不當、施工指示錯誤、現(xiàn)場監(jiān)督管理失職等情形的，應(yīng)分擔實際施工人的損失。實際施工人在遭遇損失時，要善于收集證據(jù)，通過法律途徑維護自身權(quán)益；轉(zhuǎn)包人也應(yīng)依法規(guī)范自身行為，避免因過錯承擔不必要的損失分擔責任，共同促進建設(shè)工程行業(yè)的有序發(fā)展 。

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