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作者：

曾杰律師，金融犯罪辯護(hù)律師，廣東廣強(qiáng)律師事務(wù)所高級(jí)合伙人暨非法集資案件辯護(hù)與研究中心主任

虛擬信用卡（Virtual Credit Card，簡稱VCC）是一種沒有實(shí)體卡片形式，僅以數(shù)字化信息形式存在的支付工具。它通常由銀行或金融機(jī)構(gòu)發(fā)行，與用戶的銀行賬戶或信用額度相關(guān)聯(lián)。與傳統(tǒng)信用卡不同，虛擬信用卡沒有實(shí)體塑料卡片，但具有與傳統(tǒng)實(shí)體信用卡類似的卡號(hào)、有效期、安全碼（CVV/CVC）等要素，用戶可以在網(wǎng)上購物、預(yù)訂酒店、支付賬單等各種在線交易場景中使用，就像使用實(shí)體信用卡一樣。

國內(nèi)近年有部分平臺(tái)提供針對(duì)個(gè)人用戶的海外虛擬信用卡（virtual credit card）的開卡充值業(yè)務(wù)，很多媒體此前就在討論，這種業(yè)務(wù)一定要監(jiān)管，但是，具體從哪些方面監(jiān)管，說的很模糊。

實(shí)際上，這類平臺(tái)的監(jiān)管重點(diǎn)，不一定是開卡問題，但是充值問題，卻一定值得研究：即這類針對(duì)國內(nèi)個(gè)人用戶的業(yè)務(wù)，普遍是接受人民幣充值，到賬后顯示為vcc卡內(nèi)的外匯消費(fèi)額度，因此，相關(guān)平臺(tái)本身如果沒有合法的提供換匯服務(wù)的資質(zhì)，是否構(gòu)成非法經(jīng)營罪。

是不是所有接受人民幣充值的，都是構(gòu)成換匯類非法經(jīng)營罪？

雖然vcc被稱之為信用卡，但現(xiàn)實(shí)中常見的卡產(chǎn)品為充值的預(yù)付卡，實(shí)際上卻沒有信貸透支功能，需要通過先充值后付款的方式進(jìn)行使用消費(fèi)、交易，用戶在使用的過程中用的完全是自己的錢。雖然預(yù)付卡的信用和資金機(jī)制和信用卡不同，但它能提供和信用卡一樣的在線支付功能，在商家處還是被視為信用卡。而由于充值需求的存在，當(dāng)前不少國內(nèi)的平臺(tái)團(tuán)隊(duì)，會(huì)提供海外vcc 開卡-充值的業(yè)務(wù)。

而此前，有不少平臺(tái)會(huì)接受人民幣充值，即形成客戶人民幣充值-vcc 美金（或其他外匯）到賬-消費(fèi)的資金使用流程，因此，該類模式中，是否存在平臺(tái)提供人民幣-外匯換匯服務(wù)而沒有相關(guān)資質(zhì)，從而構(gòu)成非法提供換匯服務(wù)的非法經(jīng)營罪，成為一個(gè)值得關(guān)注的話題。是不是所有接受人民幣充值的，都是構(gòu)成換匯類非法經(jīng)營罪？答案并非完全絕對(duì)，因?yàn)檫€需要根據(jù)平臺(tái)本身提供的換匯服務(wù)類型進(jìn)行判別。

在非法經(jīng)營罪中，非法買賣外匯屬于其罪狀的一種，實(shí)際上，對(duì)于該行為更加精確的稱呼，應(yīng)該為非法提供換匯服務(wù)類非法經(jīng)營罪，以此來嚴(yán)格區(qū)分不存在營利目的非法換匯的行政違法行為，和非法提供換匯服務(wù)（從事?lián)Q匯業(yè)務(wù)）的非法經(jīng)營犯罪行為。

找合規(guī)機(jī)構(gòu)合作換匯和地下錢莊換匯

而在這類vcc 充值業(yè)務(wù)中，比如某平臺(tái) A，為客戶提供海外 vcc 開卡服務(wù)，同時(shí)接受客戶以人民幣充值，如果客戶的人民幣充值后，A 平臺(tái)的選擇有兩種，找合規(guī)機(jī)構(gòu)合作換匯和地下錢莊換匯。如果是通過合規(guī)的機(jī)構(gòu)直接換匯，即本質(zhì)上還是利用個(gè)人客戶每年5萬美元的便利兌換額度，平臺(tái)只是幫助提供實(shí)名認(rèn)證，客戶個(gè)人還是使用自己的年度換匯額度，此時(shí)就可以判定，A平臺(tái)并沒有提供實(shí)際的換匯服務(wù)，即便其收取了相關(guān)服務(wù)費(fèi)用，但是這些費(fèi)用就類似于生活中的跑腿費(fèi)，而不是通過低買高賣外匯賺取的價(jià)格差。此時(shí)平臺(tái)就不能認(rèn)定為非法經(jīng)營罪。（類似于生活中的助貸機(jī)構(gòu)，他們并沒有直接從事貸款發(fā)放業(yè)務(wù)，因?yàn)槊嫦蚬姲l(fā)放貸款，是銀行和小貸公司的特許經(jīng)營業(yè)務(wù)，而助貸公司幫助客戶向銀行等機(jī)構(gòu)提供貸款申請(qǐng)服務(wù)，收取費(fèi)用，本身只是一種“跑腿費(fèi)”，而非收取貸款服務(wù)費(fèi)；另一個(gè)例子，比如支付行業(yè)的聚合支付機(jī)構(gòu)或者收單外包服務(wù)機(jī)構(gòu)，他們不需要支付牌照，也能從事支付許可之外的附屬客戶服務(wù)。）

但是如果A平臺(tái)是與地下錢莊合作，或者自身本身就設(shè)置資金池成為地下錢莊，客戶將人民幣充值到平臺(tái)指定的境內(nèi)個(gè)人銀行卡或非關(guān)聯(lián)公司賬戶，A平臺(tái)操控其在境外的外幣資金池（可能來源于非法集資、虛假貿(mào)易、地下錢莊調(diào)撥），將等額外幣（如美元）充值到客戶的海外VCC卡。此時(shí)，人民幣并未真實(shí)跨境兌換，只是進(jìn)行了一次對(duì)敲打款，此時(shí)，就可以認(rèn)定平臺(tái)涉嫌提供非法的換匯服務(wù)，從而涉嫌非法經(jīng)營罪。

使用usdt充值行為的定性

從上文的討論可得知，這類平臺(tái)構(gòu)成非法經(jīng)營罪的核心，是提供了人民幣-外匯的兌換服務(wù)，而如果平臺(tái)不接受人民幣充值，僅僅接受客戶使用“實(shí)物”“商品”充值，比如使用usdt等虛擬貨幣充值，是否會(huì)涉嫌換匯類非法經(jīng)營罪？從行為性質(zhì)來看，如果用戶通過usdt充值，從而獲得vcc卡內(nèi)相應(yīng)的美金消費(fèi)額度，此種行為中，不會(huì)觸碰人民幣-外匯的轉(zhuǎn)換，因此并不會(huì)涉及相關(guān)的非法經(jīng)營罪問題。但是依然存在合規(guī)風(fēng)險(xiǎn)。

因?yàn)閺馁Y金流向上看，客戶充值的虛擬貨幣，通過平臺(tái)的轉(zhuǎn)換，變成外匯充值到客戶的海外vcc卡內(nèi)，其中可能存在平臺(tái)為客戶提供usdt兌換美元或者相關(guān)外幣的流程。而根據(jù)2021年央行等十部委《關(guān)于進(jìn)一步防范和處置虛擬貨幣交易炒作風(fēng)險(xiǎn)的通知》，該行為會(huì)涉及提供虛擬貨幣的相關(guān)業(yè)務(wù)活動(dòng)，比如該通知規(guī)定“開展法定貨幣與虛擬貨幣兌換業(yè)務(wù)、虛擬貨幣之間的兌換業(yè)務(wù)、作為中央對(duì)手方買賣虛擬貨幣、為虛擬貨幣交易提供信息中介和定價(jià)服務(wù)”都屬于非法金融活動(dòng)，而提供usdt和美元的兌換，可能會(huì)觸及該規(guī)定段落中的最后一項(xiàng)“為虛擬貨幣交易提供信息中介和定價(jià)服務(wù)”，從而導(dǎo)致A平臺(tái)涉及非法提供金融服務(wù)。

但是，2021年的十部委通知既并不是國家規(guī)定，也不是部門規(guī)章，其僅僅只是一項(xiàng)政策性文件，違反該通知的直接法律后果，沒有任何規(guī)定，因此也不能作為認(rèn)定非法經(jīng)營罪的依據(jù)。

變相的定罪思路：

針對(duì)usdt充值美金的行為，還有一種定罪思路，即認(rèn)為A平臺(tái)接受usdt充值，本質(zhì)上就認(rèn)可了用戶的USDT是人民幣購買來的，因此提供充值就是提供兌換服務(wù)。此處的核心在于A平臺(tái)在主觀上默認(rèn)，明知用戶的USDT來自于人民幣購買。而這種推定的明知，通常是通過訊問筆錄的誘導(dǎo)發(fā)問，比如問一些和案件本身無關(guān)的問題，比如“是否看過行為，很多usdt就是人民幣或者贓款購買的”，回答者如果說看過相關(guān)新聞，就直接推定為主觀明知，從而構(gòu)成犯罪。

此種定罪思路，可謂是漏洞百出，第一，平臺(tái)接受usdt充值，無法就推定平臺(tái)知道客戶usdt的來源，這是一種毫無邏輯關(guān)系的一廂情愿推定。第二，不能通過相關(guān)人員是否看過相關(guān)新聞，就用來判定嫌疑人對(duì)具體涉嫌案件事實(shí)的明知問題，除非相關(guān)新聞事實(shí)和案件事實(shí)本身存在密切關(guān)聯(lián)。

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