私募資金非法集資類犯罪與《刑法》第176條非法吸收公眾存款罪的構成要件之間存在大體相同判斷標準，即行為特征方面需符合非法性、公開性、利誘性和社會性。

一、私募基金的“非法性”問題

公募基金和私募基金完全不同，公募機構要想發行公募基金，需要中國證券監督管理委員會核準并頒發基金管理人牌證才能成為法律意義上的基金機構；而私募機構不一樣，筆者認為，私募機構基金管理人只需要在基金業協會登記即可，基金管理人未登記、基金產品未備案實際上并不屬于非法吸收公眾存款罪中的非法性。

由于私募基金不設行政審批，也就無非法集資案件中的“非法性”前提，從這一點來說，其實基金管理人的登記并非合法成立要件的前提，所以也不能作為使其具備“非法性”構成要件的前提。根據《私募投資基金暫行管理辦法》第9條規定，基金業協會為私募基金管理人和私募基金辦理登記備案不構成對私募基金管理人投資能力、持續合規情況的認可；不作為對基金財產安全的保證。通俗地說，即使備案了，基金業協會對你的投資能力、持續合規情況也不予背書。既然如此，那么憑什么要去基金業協會備案呢？這也從側面進一步說明私募基金的備案并不具備相應的法律效力，即使沒有備案，也不能作為行政法意義上以及更高層面《刑法》意義上的“非法性”的認定。

二、社會性方面

私募基金在銷售對象上要為“合格投資者”，如何確定為合格投資者？基金管理人如何盡到穿透核查義務？如若投資者刻意造假，偽造金融資產證明或者集合投資人投資，私募機構如何能夠發現？如若基金管理人已經履行了審慎注意義務的前提下，還是混入了幾個不合格投資者，算不算仍為不特定對象？

筆者的理解是，首先，即便銷售對象是特定的，作為私募基金管理人在銷售私募基金時肯定也要進行宣傳，宣傳方式包含路演、報告會、沙龍等。然而私募機構只要在上述宣傳方式下沒有直接通過宣傳內容體現私募基金，只是通過上述形式篩選出符合私募基金投資的客戶，即屬合法合規；其次，對于合格投資者以及適格投資者兩個方面的審查，作為基金管理人或者基金募集機構，只需盡到審慎注意義務即可，這種審慎注意義務對應下的審查應當理解為形式審查。因為私募基金管理人并非司法機關，無調查權、偵查權等法律賦予的權力，無法對投資者的真實金融財產狀況進行實質性審查，如此要求穿透核查，也未免過于苛責，故而所謂的不特定對象，無論在銷售方式上，還是在銷售對象上完全也可以按照上述觀點認定。

三、關于公開性的判斷

這里的公開性應作限縮解釋，非法吸收公眾存款罪的公開，是指面向社會大眾的公開，如果利用公眾媒體或講座等情形，是否等于公開傳播？雖然通過公眾媒體或講座等方式進行傳播，但受眾群體是經過了先期篩選的合格投資者，這種情形是否為公開傳播？所以這個公開性必須要結合以上不特定性進行認定，不能以一旦公開宣傳，就直接認定為具備公開傳播的特性。

四、利誘性的判斷

證監會和司法機關往往會在行政調查以及刑事證據收集過程中，提取投資者甚至基金代銷機構基金銷售人員的筆錄或者相關聊天記錄，從而證明在銷售私募基金過程中存在保本付息的承諾。作為辯護律師，這時需要審查兩個方面。一是審查基金管理人內部制度層面，有無合規化銷售的要求，有無形成培訓、考核甚至懲戒制度，是否明確過在銷售私募產品時不能進行保本付息的承諾。如果個別銷售人員為了追求個人業績給予了投資者保本付息的承諾，那就是銷售人員的個人行為，基金管理人沒有責任。二是審查《基金合同》,有無相關合格投資人的提示以及是否簽訂《鳳險揭示書》等。如果投資人本人均親筆簽署，而在案發后為了迎合刑事案件調查，在偵查人員的要求下或者出于取回投資款的考量，違心做了“沒有仔細看基金協議”等類似的言辭，筆者認為客觀性均存疑，不應予以采信。故而對于該類案件的辦理，客觀證據的證明力相當關鍵。