一、用法條競合思維認定區分開設賭場罪與賭博罪

從案例解讀來說，將聚眾賭博與開設賭場進行對比有利于識別，但《105號指導案例理解與參考》的文章所舉案例都太極端了，是明顯的聚眾賭博與明顯的開設賭場，對于中間形態的案件并沒有列舉，所以按照對比思維去區分二者，不利于開設賭場的判斷。

聚眾賭博與開設賭場之間是法條競合關系，應用法條競合思維來認定開設賭場，開設賭場作為賭博罪的子法條，其因為特殊的特征而認定為開設賭場，據此在認定開設賭場時，關鍵看是否符合其特殊性亦即四性，如果不符合則再考慮聚眾賭博，在認定思維上應是遞進式的。

二、開設賭場立法根據（開放性）的判斷是具體危險犯的判斷

刑法中有：危險駕駛罪（醉駕，六個月以下）-“未發生危害結果”的以危險方法危害公共安全罪（刑法114條，三到十年）-“發生危害結果”的以危險方法危害公共安全罪（刑法115條，十年以上）。

上述案例顯示，行為的危險程度不同，所犯之罪就不相同，由此引發了開設賭場的犯罪成立根據為何？

根據開設賭場罪的立法目的是吸引不特定多數人參賭，就此而言，開設賭場的認定爭議主要是以下幾種：

1、只要實施了開設賭場行為就構成犯罪，而不需要具體判斷是否達到足以吸引不特定多數人參賭的條件（處罰根據是抽象危險）

2、不僅需要判斷開設賭場行為，還需要具體判斷是否達到了足以吸引不特定多數人的參賭的條件。（處罰根據是具體危險）

3、開設賭場并實際吸引了大量不特定多數人參賭。（處罰根據是實害）

從司法實踐與法定刑的輕重來看，第二種情形是開設賭場罪設立的根據，亦即開設賭場罪是具體的危險犯，需要判斷是否形成了，能吸引不特定多數人參賭的緊迫危險。

三、開設賭場的量刑應堅持罪責刑相適應原則。

在形式上符合，面向不特定人，提供支配控制賭博活動的場所外，實質上也具備了能吸引不特定多數人參賭的條件，可以認定為開設賭場罪，但開設賭場內部，在危害性上也存在差異。

1、應考慮每局賭資小或者限制下分的

“...壓縮氣體為動力且槍口比動能較低的槍支行為，在決定是否追究刑事責任以及如何裁量刑罰時，不僅應當考慮涉案槍支的數量，而且應當充分考慮涉案槍支的外觀、材質、發射物、購買場所和渠道、價格、用途、致傷力大小、是否易于通過改制提升致傷力，以及行為人的主觀認知、動機目的、一貫表現、違法所得、是否規避調查等情節，綜合評估社會危害性，堅持主客觀相統一，確保罪責刑相適應。”

在開設賭場中與之相對于的是每局賭資小的或者限制下分的，因為少量財物輸贏屬于娛樂行為，文旅局備案的游戲機中如果沒有下分也是娛樂行為，此種與槍口比動能較低的玩具槍類似。

2、考慮熟悉程度或者開放程度，酌情量刑

案例庫中，《王某、戰某昆代替考試案》發生在熟人之間、《郝某甲盜竊案》發生在親屬之間，《胡某綁架案》發生于繼子女之間、《武某軍、關某倩拐賣兒童案》發生在親生子女之間，上述案例都因人際關系方面的理由而減輕處罰。

開設賭場罪是面向不特定人的，親友之間不可能成立開設賭場罪，但間接性的朋友，對于量刑應有影響。

3、目的動機

“認定醉駕犯罪情節輕微，需要綜合考慮被告人駕駛的動機和目的、醉酒程度、機動車類型、道路情況、行駛時間、速度、距離及認罪悔罪表現等因素”

“對于非法制造、買賣、運輸、郵寄、儲存、持有、私藏、走私以壓縮氣體為動力且槍口比動能較低的槍支的行為，在決定是否追究刑事責任以及如何裁量刑罰時，不僅應當考慮涉案槍支的數量，而且應當充分考慮涉案槍支的外觀、材質、發射物、購買場所和渠道、價格、用途、致傷力大小、是否易于通過改制提升致傷力，以及行為人的主觀認知、動機目的、一貫表現、違法所得、是否規避調查等情節，綜合評估社會危害性，堅持主客觀相統一，確保罪責刑相適應。”

上述都是關于罪責刑相適應原則在具體犯罪中的經典表述，上述都有提及目的動機是具體量刑的考慮因素。在案例庫中：

《于某非法持有槍支準許撤回起訴案》的量刑考慮了其“娛樂收藏目的”、

《胡某綁架案》認定情節較輕的理由之一是，其目的只是逼對方“下跪道歉”；

《解某某非法出售珍貴、瀕危野生動物案》的裁判要旨提及“如涉案動物系用于科學研究、物種保護、展示展演、文物保護或者藥用等合法用途的，在量刑時應與前者有所區別。”