一、用法條競合思維認定區分開設賭場罪與賭博罪
從案例解讀來說,將聚眾賭博與開設賭場進行對比有利于識別,但《105號指導案例理解與參考》的文章所舉案例都太極端了,是明顯的聚眾賭博與明顯的開設賭場,對于中間形態的案件并沒有列舉,所以按照對比思維去區分二者,不利于開設賭場的判斷。
聚眾賭博與開設賭場之間是法條競合關系,應用法條競合思維來認定開設賭場,開設賭場作為賭博罪的子法條,其因為特殊的特征而認定為開設賭場,據此在認定開設賭場時,關鍵看是否符合其特殊性亦即四性,如果不符合則再考慮聚眾賭博,在認定思維上應是遞進式的。
二、開設賭場立法根據(開放性)的判斷是具體危險犯的判斷
刑法中有:危險駕駛罪(醉駕,六個月以下)-“未發生危害結果”的以危險方法危害公共安全罪(刑法114條,三到十年)-“發生危害結果”的以危險方法危害公共安全罪(刑法115條,十年以上)。
上述案例顯示,行為的危險程度不同,所犯之罪就不相同,由此引發了開設賭場的犯罪成立根據為何?
根據開設賭場罪的立法目的是吸引不特定多數人參賭,就此而言,開設賭場的認定爭議主要是以下幾種:
1、只要實施了開設賭場行為就構成犯罪,而不需要具體判斷是否達到足以吸引不特定多數人參賭的條件(處罰根據是抽象危險)
2、不僅需要判斷開設賭場行為,還需要具體判斷是否達到了足以吸引不特定多數人的參賭的條件。(處罰根據是具體危險)
3、開設賭場并實際吸引了大量不特定多數人參賭。(處罰根據是實害)
從司法實踐與法定刑的輕重來看,第二種情形是開設賭場罪設立的根據,亦即開設賭場罪是具體的危險犯,需要判斷是否形成了,能吸引不特定多數人參賭的緊迫危險。
三、開設賭場的量刑應堅持罪責刑相適應原則。
在形式上符合,面向不特定人,提供支配控制賭博活動的場所外,實質上也具備了能吸引不特定多數人參賭的條件,可以認定為開設賭場罪,但開設賭場內部,在危害性上也存在差異。
1、應考慮每局賭資小或者限制下分的
“...壓縮氣體為動力且槍口比動能較低的槍支行為,在決定是否追究刑事責任以及如何裁量刑罰時,不僅應當考慮涉案槍支的數量,而且應當充分考慮涉案槍支的外觀、材質、發射物、購買場所和渠道、價格、用途、致傷力大小、是否易于通過改制提升致傷力,以及行為人的主觀認知、動機目的、一貫表現、違法所得、是否規避調查等情節,綜合評估社會危害性,堅持主客觀相統一,確保罪責刑相適應。”
在開設賭場中與之相對于的是每局賭資小的或者限制下分的,因為少量財物輸贏屬于娛樂行為,文旅局備案的游戲機中如果沒有下分也是娛樂行為,此種與槍口比動能較低的玩具槍類似。
2、考慮熟悉程度或者開放程度,酌情量刑
案例庫中,《王某、戰某昆代替考試案》發生在熟人之間、《郝某甲盜竊案》發生在親屬之間,《胡某綁架案》發生于繼子女之間、《武某軍、關某倩拐賣兒童案》發生在親生子女之間,上述案例都因人際關系方面的理由而減輕處罰。
開設賭場罪是面向不特定人的,親友之間不可能成立開設賭場罪,但間接性的朋友,對于量刑應有影響。
3、目的動機
“認定醉駕犯罪情節輕微,需要綜合考慮被告人駕駛的動機和目的、醉酒程度、機動車類型、道路情況、行駛時間、速度、距離及認罪悔罪表現等因素”
“對于非法制造、買賣、運輸、郵寄、儲存、持有、私藏、走私以壓縮氣體為動力且槍口比動能較低的槍支的行為,在決定是否追究刑事責任以及如何裁量刑罰時,不僅應當考慮涉案槍支的數量,而且應當充分考慮涉案槍支的外觀、材質、發射物、購買場所和渠道、價格、用途、致傷力大小、是否易于通過改制提升致傷力,以及行為人的主觀認知、動機目的、一貫表現、違法所得、是否規避調查等情節,綜合評估社會危害性,堅持主客觀相統一,確保罪責刑相適應。”
上述都是關于罪責刑相適應原則在具體犯罪中的經典表述,上述都有提及目的動機是具體量刑的考慮因素。在案例庫中:
《于某非法持有槍支準許撤回起訴案》的量刑考慮了其“娛樂收藏目的”、
《胡某綁架案》認定情節較輕的理由之一是,其目的只是逼對方“下跪道歉”;
《解某某非法出售珍貴、瀕危野生動物案》的裁判要旨提及“如涉案動物系用于科學研究、物種保護、展示展演、文物保護或者藥用等合法用途的,在量刑時應與前者有所區別。”
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