文章論點

從四庫古籍和古代法律文獻序跋中搜得123次“法家”用例，考其詞義，可分三類：學術史上之學派名稱，律學、刑幕學、司法檢驗學等刑名之學，典獄之官。典獄之官這一“法家”新義，泛指古代刑事司法官吏，作為一種職業名稱，系《四庫全書總目》之“法家類”提要所未揭示。這三類“法家”詞義均非先秦諸子百家中“法家”的原型含義，即“此‘法家’非彼‘法家’”。窺此一斑，可以印證中國古代之主流思想和居統治地位的意識形態為儒家思想，先秦法家學說被秦漢以后的儒學所吸融；中國古代法和中華法系遠不限于“律令法”與“律令體制”，而是由禮典、律典、禮俗習慣法構成的“禮法體制”；從刑事法，即律典的角度而言，瞿同祖先生所謂的“中國法律之儒家化”，乃是不刊之論，而今日中國之現代法治絕不是法家之治。

俞榮根：《此“法家”非彼“法家”：古籍所稱“法家”詞義考析》，載《法治現代化研究》2022年第3期，第1-17頁。

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關鍵詞

法家學派；刑名法術；典獄之官；禮法體制

子曰：“名不正，則言不順?！毖煂崳瑲v來是探微求真的一大治學方法。20世紀70年代之“評法批儒”運動中，“法家法治與儒家人治斗爭貫穿兩千多年”的“主線說”猖獗一時。它把中國歷史人物人為地劃分為“儒家”與“法家”兩大對立陣營，說什么法家思想家、法家政治家、法家改革家始終存在，是推動中國歷史前進的進步力量，而“儒家”則是反歷史潮流而動的反動勢力。

事實上，自《史記·太史公自序》和《漢書·藝文志》縱論諸子百家學說而創“法家”概念后，歷代古籍中確實時有“法家”一詞出現，明清時期諸多存世官私涉法著述亦用過“法家”詞語。問題在于，兩漢以后這些古籍中的“法家”一詞是否同義于先秦之法家學派，或者屬于這一學派的直接傳承？是否與太史公的“六家要旨”論和班固的“九流十家”說中的“法家”概念內涵保持一致？本文遵從“循名責實”古訓，從古籍中所用“法家”一詞的詞義考析入手，采用這種傳統又傳統的笨辦法，或可窺見一斑，或可有助于判斷自秦王朝之后中國近兩千年古代思想史上是否存在一條“儒法斗爭”主線，進而希望有助于我們分析中國古代法律究竟是儒家化還是法家化。為此，筆者特請善治古文獻者將特定古籍中的“法家”一詞搜索匯集。這些古籍文獻分為兩部分：四庫經、史、子、集和四庫存目或未收入四庫的法律文獻之序跋。我們共搜索得含“法家”一詞的詞條103條，共計123次用例，然后一一檢視，逐條分類，以求其奧義。

所要說明者：其一，搜集下限至近現代學者而止，如康有為、梁啟超、嚴復、章太炎等多少受西洋東洋近現代思想影響者不在其內。其二，對搜得資料的分類雖做足了避免錯判的努力，但誤斷恐難完全避免，見仁見智亦在所理當。盡管如此，竊以為，從大數據、統計方法上言之，窮盡四庫經、史、子、集和四庫存目或未收入四庫的法律文獻之序跋中的“法家”用例，已足以能支撐本文所欲論述的主題，相信這樣的搜集整理存在正面參考價值。

一、《史記》與《漢書》所論之“法家”

“六家要旨”論和“九流十家”說，分別由司馬談、司馬遷父子與班固原創。

“法家”一詞始自司馬談所論“六家要旨”：“法家嚴而少恩；然其正君臣上下之分，不可改矣?！薄胺也粍e親疏，不殊貴賤，一斷于法，則親親尊尊之恩絕矣。可以行一時之計，而不可長用也，故曰‘嚴而少恩’。若尊主卑臣，明分職不得相逾越，雖百家弗能改也。”

司馬談所論之“法家”，其特點有二：在治國方法上主張“嚴而少恩”，“不別親疏，不殊貴賤，一斷于法”；在政治體制上主張“尊主卑臣”“正君臣上下之分”“明分職不得相逾越”。在司馬談看來，后者是合理的，故“不可改矣”，“百家弗能改也”。但“嚴而少恩”的治國方法弊端太多，“可以行一時之計，而不可長用也”。這些論評，顯然帶有秦王朝短命而亡歷史教訓的深深烙印。在中國思想史上，司馬談、司馬遷父子第一次縱論陰陽、儒、墨、名、法、道德“六家要旨”，為后世展現出諸子蜂起、百家爭鳴那樣一種精彩紛呈的學術景象?！傲乙肌彼撝骷覍W術，后人珍視為六大學派各自學術特色的經典論斷。所以，司馬談、司馬遷父子所論之“法家”，盡管融入了亡秦之鑒，但仍然講的是學術之法家，是法家學派。

班固的“九流十家”說，同樣是在論說作為學派的各家在學術思想上的異同。他沿用司馬談、司馬遷父子的“法家”一詞，并接續“六家要旨”中對“法家”的評論：“法家者流，蓋出于理官，信賞必罰，以輔禮制?！兑住吩弧韧跻悦髁P飭法’，此其所長也。及刻者為之，則無教化，去仁愛，專任刑法而欲以致治，至于殘害至親，傷恩薄厚?！卑喙炭隙ā胺摇敝八L”在于“信賞必罰，以輔禮制”，是符合“先王”“明罰飭法”之法意的。對于“法家”那套“專任刑法而欲以致治”的治國方法之弊端，班氏的分析和抨擊與司馬談、司馬遷父子完全一致。但不同之處在于，班固認為，那是“法家”中的“刻者為之”的結果?？梢姡喙屉m然“接續”了司馬談、司馬遷父子的“法家”概念，但不是毫無新意的復制。

班固特別指出：“法家”出自“理官”。這一發現耐人尋味。與司馬談、司馬遷父子所論相較，班固揭示了“法家”含義中的刑事司法實務性特征。這應當歸功于他對秦漢刑事司法制度及其職官群體的觀察與考析。秦漢“理官”中確有“刻者”與“非刻者”之別。班氏“刻者為之”這一評斷，不僅指向治國方法上的學術主張，而且指向一種欲加之罪而刻意深求的刑事司法行為方式。這里的“刻者”，正是秦之李斯、趙高，西漢之寧成、張湯、王溫舒、杜周、趙禹等“酷吏”的生動寫照。班固的《藝文志》是一篇縱論“九流十家”的學術史力作。他所論之“法家”，盡管比司馬談、司馬遷父子加重了刑事司法實務方面的分量，但仍然是學術法家、法家學派。他列舉了當時中央圖書館收藏的“十家，二百一十七篇”法家著作，便是一個有力的證明。

綜上所述，《史記·太史公自序》和《漢書·藝文志》所稱“法家”，系學術法家、法家學派，是先秦諸子百家中的一大家。為討論方便，權且稱為“彼法家”。

二、四庫古籍中“法家”用例與分類

在包括《史記》與《漢書》的四庫古籍中，共搜到含“法家”一詞的文獻片段71處，“法家”一詞（含個別“法律家”“名法家”“刑法家”等）共出現83次?，F將有關內容從原書中盡量完整摘出，大致依文獻所述時代先后為序，對這些用例進行分類如表1。類別欄中數字為該段文獻所見“法家”次數。

表1 四庫古籍中“法家”用例與分類

表1中，71處摘錄共有83次“法家”用例，大致可歸分為三類。

第一類，指法家學派，即司馬談、司馬遷父子與班固所言“法家”之義，計16次。其中，《史記》和《漢書》中“法家”一詞凡4見，指原始法家。前文已述，為討論之便，稱為“彼法家”，應該減去。故除此之外，四庫古籍中有法家學派詞義的“法家”用例為12次。察其所論，有辨某書是否為“法家”著作者，亦有舉某人當為“法家”者。前者如《文獻通考》論《管子》一書屬性云：“《藝文志》：‘法家者流，出于理官，信賞必罰，以輔禮制?！愂显唬喊础稘h志》，《管子》八十六篇，列于道家?！端濉贰短浦尽分抑住！豆茏印匪品欠?，而世皆稱管、商，豈以其標術用心之同故邪？然以為道家則不類。今從《隋》《唐志》。”據此，馬端臨認為，《管子》應歸入“法家”學派。后者如明人何良俊所著《四友齋叢說》論先秦諸子云：“法家者流，韓非、申不害、商鞅諸人是也?！?/p>

第二類，指刑名之學或刑幕之學。這不同于司馬談、司馬遷父子與班固所論之先秦原始法家，而是以儒學為筋骨的刑事法律學說，即古代之律學或刑幕學。誠然，這里的儒學，是經過漢以后歷代大儒改造創新而為帝制統治階層奉為主體意識形態的新儒學，但不失仁恕之本。其中，刑名之學凡9見，刑幕之學凡4見，共13次。如：“錢象先，……象先旁通法家說，故屢為刑官，條令多所裁定。嘗以為犯敕者重，犯令者輕，請移敕文入令者甚眾。又議告捕法，以為罪有可去，有可捕，茍皆許捕，則奸人將倚法以害善良，因削去許捕百余事。其持心平恕類此?！逼渌纭肚迨犯濉啡宋飩髦兴浲A、汪輝祖、章慶等所治之“法家”學說，皆為此“持心平恕”的刑名之學或刑幕之學。

第三類，指典獄之官（含理官）。他們都是執掌國家刑事立法、釋法、司法大權的法務大臣、法曹官吏。其中，“理官”一詞源自班固的“法家者流，蓋出于理官”?！暗洫z之官”取自宋呂祖謙“后世多以典獄為法家”之說。需要說明的是，表1在進行詞義分類時，把漢代廷尉及御史大夫，隋唐“三法司”，明清刑部、大理寺、都察院的部院大臣等歸為“理官”，計17次，其他中央和地方審訊斷獄的刑獄官吏等劃入“典獄之官”，計37次。兩者相加共54次。

典獄之官類的“法家”用例內涵豐富。如《朱子語類·朱子七》：“今之法家，惑于罪福報應之說，多喜出人罪以來福報?！敝祆浯颂幊庳煹摹胺摇?，顯指刑獄司法官員。又如，《歐陽文忠公集》載“論大理寺斷冤獄不當”奏議云：“若以法家斷罪舉重而論，則守度誣奸不實之罪輕，迫人以死之情重，原其用意，合從謀殺。”此處之“法家”，指以“舉重以明輕”原則斷罪的大理寺刑獄官員。再如，元人熊夢祥寫過一篇《刑部主事廳題名記》，內稱：“吾聞法家者流，以刑罰輔禮制。名家者流，以名分別等威?！瓰榉艺?，其名莫善于矜恕而平允，莫不善于慘刻頗僻。”乍一看，此處前一個“法家”，似同司馬、班固之義。后一個“法家”，則明顯指刑事典獄官員。仔細分析的話，前一個“法家”的功能是“以刑罰輔禮制”，而不是籠統地說“信賞必罰，以輔禮制”。“信賞必罰”，是一種主張。“以刑罰”，是通過刑事司法施以刑罰，這顯然是刑事法曹官員的職能?？梢?，前一個“法家”，同樣應為“典獄”之義。

典獄之官類的“法家”用例有褒義的，有中性的，也有貶義的。如《金史·閻公貞傳》載：“公貞居法寺幾十年，詳慎周密，未嘗有過舉。被命校定律令，多所是正，金人以為法家之祖云?！睌M律注律的閻公貞被稱為金代“法家之祖”，顯然是褒義的。被貶稱的“法家”指酷吏和刻剝嚴刑之人。如《宋元學案·元城學案》記載宋代永州提刑官劉芮生平事跡：“劉芮，字子駒，東平人也……其為永州獄掾，與太守爭議獄，謂今世法家疏駁之設意，殊與古人不同，古人于死中求生，不聞生中求死，遂以疾求去?！眲④强谥兄敖袷婪摇?，即為“生中求死”之酷吏。又如，唐代元?！八倪w大理卿，不樂法家，固謝所居官”。再如，北宋韓晉卿，歷任地方司法參軍、大理詳斷、審刑詳議官、通判等法務職官，后“擢刑部郎中”“入為大理少卿，遷卿”，因其議斷刑案公正中直，“故士大夫間推其忠厚，不以法家名之”。從元澹“不樂法家”到韓晉卿“不以法家名之”可見，從唐至宋，在仕宦與士大夫們的心目中，“法家”是一種貶義和辱稱。

綜上，四庫古籍所言“法家”一詞有三種含義，一為學派名稱，二為刑名之學或刑幕之學，三為典獄之官（含理官），即法曹官吏、法務人士。

三、古代法律文獻序跋中的“法家”

《中國古代法律文獻序跋選輯》共收錄213種古代法律文獻序跋，每一部文獻往往有不同時代、不同作者的多篇序跋，選輯者搜羅相當用心，很是全面。選輯者將有關文獻分為五類：律例、律學類67種，判例判牘類57種，司法檢驗類19種，官箴政書類60種，其他10種。我們從中搜檢出有“法家”詞匯的34篇，“法家”用例共計42次（含“名法家”等）。這34篇文獻中，與表1重復的有兩篇。一是元代柳赟的《唐律疏義序》，二是清末沈家本的《重刻唐律疏議序》。其余都是前述的四庫古籍中所未見的?，F將這34篇文獻中的“法家”詞匯的用例分類列表如表2。類別欄中數字為該段文獻所見“法家”次數。

表2 古代法律文獻序跋中的“法家”用例與分類

表2中，42次“法家”用例屬于學派名稱類的有5次，可歸入刑名之學或刑幕之學（含司法檢驗學）的有22次，其余15次意為典獄之官或刑名幕友等法務人員。值得注意的是，其中有多處用來指稱司法檢驗人，即古代的“仵作”，今世之“法醫”。與表1重復的兩篇，各出現“法家”一次，凡2見，詞義均為典獄之官。因而典獄之官的15次用例應減去2次，實為13次。

表2所見5次學派名稱之用例，細究其義，或是對韓非、李斯等《漢書》列為“法家”人物和“法家”著作的指稱，或是對以儒學融匯韓非等“法家”學說的表述。如《四西齋決事·孫鼎烈自序》云：“吾意，子居治古文，得力韓非、李斯法家言所素習，其才明決果斷，片言折獄亦鮮失?！郦z本下吏才，無當政治之大，然董江都學貫天人，昔傳《公羊決獄》十六篇，近世仁和龔定庵《春秋決事比》，頗以經義傳會名法家言?！边@段文字中第一個“法家”指韓非、李斯學說，第二個“法家”稱譽董仲舒、龔自珍“以經義傳會名法家言”。后者雖出現“名法家”三字，其實已是漢代以后儒家化的刑名之學。

從表2可知，這些古代法律文獻序跋中的“法家”一詞，多應釋義為刑名之學，或刑幕之學、司法檢驗學等，亦即“以經義傳會名法家言”的刑名之學。與表1所列四庫古籍中刑名之學類有所不同的是，古代法律文獻序跋中的刑名之學項下，刑幕學之學或司法檢驗學（法醫學）的分量較重。同理，古代法律文獻序跋中典獄之官項下，刑名幕友、司法檢驗人（仵作）占比居多。

四、兩類古籍所稱“法家”詞義辨析

現將上述表1和表2的數據統合，形成表3，以便進一步辨析詞義。

總的來說，在四庫古籍和古代法律文獻序跋中，共搜索得“法家”用例123次。除去《史記》與《漢書》中的4次“彼法家”，剩下119次。它們的詞義可以析分為三類：學派名稱類、刑名之學類、典獄之官類。前文已述，典獄之官和理官都是法曹職官，加上刑名幕友、司法檢驗人（仵作）等，統為刑事法律參與人，可歸為一大類?，F將這三大類“法家”詞義作一分述。

首先，作為先秦諸子百家之一的法家學派名稱詞義，有17次?？计湓模粸橹厥鏊抉R談、司馬遷父子與班固的“六家要旨”論和“九流十家”說，多出現在四庫古籍的“史部”，尤其是《藝文志》和《經籍志》等篇目，及一些學術史著作中，主要是介紹或復述司馬氏、班氏之說，如馬端臨的《文獻通考》等。二為指名道姓地說明是韓非、李斯等法家人物的學說、主張。四庫古籍和法律文獻序跋中都有這種用法?？傊?，可歸入學派名稱類的“法家”一詞，相當于英語、俄語等語言中的“過去時”，不是“現在時”，是歷史范疇，非當世學派。這也就是說，它們所指稱的均為學術史上的法家學說或法家人物。

其次，作為刑名之學的“法家”學說詞義。這是先秦法家學說的2.0版。我們現今所稱的律學、刑幕學、司法檢驗學和法醫學等，統統涵蓋于內?！端膸烊珪偰刻嵋贰胺翌悺卑凑Z這樣寫道：“刑名之學，起于周季，其術為圣世所不取。然流覽遺篇，兼資法戒。觀于管仲諸家，可以知近功小利之隘；觀于商鞅、韓非諸家，可以知刻薄寡恩之非。鑒彼前車，即所以克端治本?！劣谀⒚伤帲U明疑獄”，“桂、吳所錄，矜慎祥刑”，“并義取持平，道資弼教，雖類從而錄，均隸法家。然立議不同，用心各異，于虞廷欽恤，亦屬有裨。是以仍準舊史，錄此一家焉”。以紀昀為首的儒家四庫館臣們，對管、商、韓這些原始法家及其著作的評價是否定性的，不是說他們“近功小利之隘”，就是冠之以“刻薄寡恩之非”，并一言以蔽之曰：“其術為圣世所不取。”其實，這也是秦漢以降一千多年的主流思想和價值取向，四庫館臣集其大成而已。除管、商、韓等原始法家著作外，表1和表2中的所有著作都是在那個語境產生的勢能，也是其價值引力場的產物。然而，帝國的治理離不開刑名法術，刑名法術需要專門知識和技術，作者們避不開“法家”二字，否則難以表達這門學問和從業人員。

不得不佩服四庫館臣們的智慧。他們把這些研究刑名法術的作品歸入“法家類”，又作了明確的區別。《四庫全書總目提要》指出：和凝、和蒙、桂萬榮、吳訥等所編撰的書，雖“均隸法家”，那只是“仍準舊史”“類從而錄”而已。它們“義取持平，道資弼教”，與管、商、韓的學說“立議不同，用心各異”?？梢?，這些“類從而錄”的所謂“法家”著作，顯然異于原始法家，是法家的新版本，是改進版。所謂“義取持平”“立議不同”，其實就是清儒孫鼎烈在《四西齋決事·自序》中所說的“以經義傳會名法家言”，亦即儒家化的刑名法術之學?！端膸烊珪偰刻嵋贰胺翌悺敝校彩珍洿祟愔魉牟?0卷。分別為：《疑獄集》四卷，五代和凝與其子同撰；《補疑獄集》六卷，明張景增補；《折獄龜鑒》八卷，宋鄭克撰；《棠陰比事》一卷，《附錄》一卷，宋桂萬榮撰，明吳訥刪補。另有存目16種。它們是：《刑統賦》二卷（宋傅霖撰）、《刑法敘略》一卷（宋劉筠撰）、《洗冤錄》二卷（宋宋慈撰）、《無冤錄》二卷（不著撰人名氏）、《政刑類要》一卷（元彭天錫撰）、《名公書判清明集》十七卷（不著撰人名氏）、《唐律文明法會要錄》一卷（不著撰人名氏）、《祥刑要覽》二卷（明吳訥撰）、《王恭毅駁稿》二卷（明王概撰，高銓編）、《法家裒集》無卷數（不著撰人名氏）、《折獄卮言》一卷（清陳士礦撰）、《巡城條約》一卷（清魏裔介撰）、《風憲禁約》一卷（清魏裔介撰）、《讀律佩觿》八卷（清王明德撰）、《續刑法敘略》一卷（清譚瑄撰）、《疑獄箋》四卷（清陳芳生撰）?！端膸烊珪偰刻嵋肥珍浐痛婺康倪@些刑名法術學著述，凡有序跋的，多已載入張松、張群所編《中國古代法律文獻序跋選輯》。這些法律文獻基本上可歸為“法家”2.0版，即儒家化了的刑名法術之學。

再次，理官、典獄之官等法曹職官，以及刑幕師爺、司法檢驗人員（仵作）等刑事法律參與人，稱他們為“法家”，是《四庫全書總目提要》之“法家類”提要中不曾說到的，恰是出現最多、最常用的“法家”用例，有67次，占比54%。此乃“法家”一詞的新義，是本文所要特別揭橥與彰明的。

五、典獄之官：“法家”一詞之新義

“典獄”之說為宋儒呂祖謙首創，明代丘濬深表贊同，并在《大學衍義補》中大段摘引：“呂祖謙曰：‘典獄不得行其公者，非為威脅，則為利誘，欲威不能屈，富不得淫，惟在敬忌，無擇言在身而已?！衷唬骸洫z之官，民之死生系焉，須是無一毫私意，所言無非公理，方可分付以民之死生?！笫蓝嘁缘洫z為法家賤士，民之死生寄于不學無知之人，和氣不召，乖氣常有，所以不能措天下之治。蓋掌刑之官代天行罰，天討有罪，天所以整齊天下之民，元不是自家事。惟敬五刑以成三德，敬五刑是專敬天理，三德是或當用正直、或當用剛克，或當用柔克，各得其當。若不敬天命，為害所逼，為利所誘，用刑必差，須是置禍福于度外，專敬天命，刑無不得其當，則民有所措手足，此所以培養根本，故三代得天下以仁?！眳巫嬷t指出，“典獄之官”的責任無比重大，是“代天行罰”，應當“無一毫私意，所言無非公理”，這才是“至公無私”的“法家”。“若不敬天命，為害所逼，為利所誘，用刑必差”，這樣的“法家”直是史家所斥之“酷吏”。

呂祖謙這一“正名”比較確當。古籍所稱“法家”之新義，即“典獄之官”，包含上自帝制中央政府下至府、道、縣衙的法曹官吏，兼及刑名幕友、司法檢驗人員即仵作等獄訟參與人。此番“法家”新義，多為中性詞匯，亦可褒可貶。用現行的話語表達，此“法家”，即法律人，主要指刑事法律人?；蚍催^來說，凡刑事法律人均可稱之謂“法家”。在這里，“法家”只是一個刑事部門官員和從事刑事工作者的職業名稱。此“法家”之“家”，既非諸子百家之“家”，也不是刑名法術學家之“家”，而與“史家”“詞家”“作家”“醫家”“商家”“船家”“東家”之類詞語的“家”相同義，是個職業稱謂。

六、點題：此“法家”非彼“法家”

考析四庫古籍和古代法律文獻序跋中所出現的“法家”一詞含義后，可以回到本文的標題上，作一綜述性說明。

其一，兩漢以降，“法家”作為一個獨立的學派已不復存在。古籍中那些可視為學派名稱詞義的“法家”詞匯，蓋為學術史意義上的法家學說和法家人物，是學術史，不是當下學派和人物。故爾，此“法家”非彼“法家”。

其二，《疑獄集》和《棠陰比事》等法律文獻所稱的“法家”，實為《四庫全書總目提要》“類從而錄”的“法家”2.0版，是吸納了儒家思想并以儒家倫理法思想為指導的刑名法術之學，是接納了儒家仁義中平思想，主張“祥刑”“慎刑”“恤刑”的“法家”之學，即儒家化的“刑名學”“刑幕學”“司法檢驗學”。此種“類從而錄”的“法家”，亦非彼“法家”。

其三，典獄之官是散見于這些古籍中的“法家”一詞的新義。它是《四庫全書總目提要》“法家類”提要中未曾揭示的“法家”詞義，其啟迪之思發于班固，創設之功歸諸呂祖謙，提倡之力應推丘濬。凡古代“三法司”部院大臣、法曹官吏、刑事法務人員，以及刑名幕友、從事司法檢驗的仵作等獄訟參與人，均可冠以“法家”之名。它是一個古代刑事法律人的職業稱謂。此“法家”多為中性詞，也出現過褒義和貶義的用法。還是那句話：此“法家”更非彼“法家”。

七、禮法體制、法律儒家化及其他

對兩類古籍中所出現“法家”一詞的詞義考析，不過是窺探中國古代學術史，尤其是中國法律學學術史的一個小小的斑點。有個成語叫作“窺一斑而知全豹”。那么，“此‘法家’非彼‘法家’”的一斑之窺，能否就中國古代的法律學學術史之“全豹”問題作出進一步思考呢？答案是值得嘗試。

先秦儒學歷經西漢董仲舒改造的2.0版、宋明時期程朱陸王創新的3.0版，一直占據中國古代思想的主流地位，被奉為正統意識形態。先秦法家則為這一主流或正統所吸收融合，成為其組成部分?！霸u法批儒”運動中所賞封的“法家人物”，如王充、王安石、黃宗羲等，沒有一個自詡或被同時代人贊譽為“法家”。這從一個側面證明，“儒法斗爭史”，以及“法家法治與儒家人治斗爭貫穿兩千多年”的“主線說”，只是一部偽史，一種無根之妄論。

瞿同祖先生的“中國法律之儒家化”研究，具有開創性的恒常價值，需要限定的只有一點，先生所謂之“中國法律”，主要是秦以后中國的刑事法律，先生所論之對象是秦律、漢《九章律》等法家化刑事法律的儒家化改造過程。這里牽涉對中國古代法以及以其為主體的中華法系之體制特性的認識問題。

長期以來，我們將中國古代法歸結為“律令體制”，也以此為基點論說中華法系。中國古代法有律令是事實，將律令視為中國古代法體系的主要組成部分也沒有錯。但若說中國古代法、中華法系就是“律令法”、是“律令體制”，那就有點以偏概全了。還是打開那部《四庫全書總目提要》，前文已征引的史部《政書類》“法令之屬”對《唐律疏議》等“法令”案語中有句名言：“刑為盛世所不能廢，而亦盛世所不尚。”這就是說，唐律等律典只是“刑”而已，即今之“刑法典”。“盛世”不廢“刑”，但不尚“刑治”。那么，所“尚”者何？

這就需要追尋中國古代法的演進史?！叭敝畷r，夏有“夏禮”“禹刑”；商有“殷禮”“湯刑”；周有“周禮”“九刑”。那是一個“禮—刑”結構體制，其特點是禮外無法，法在禮中，出禮入刑。春秋戰國，禮壞樂崩，“刑”掙脫“禮”而一端獨大，造極于嬴秦，形成“獨任刑罰”的秦制。這也是“律令法”的發軔時期。秦代奉行“重刑輕罪”“以刑去刑”的“法家之治”，結果二世而亡。刑為“盛世所不尚”，正是“秦鑒”之真諦。漢承秦制，又要免蹈秦之覆轍。于是在法制領域向“禮”回歸。歷經五、六百年的曲折反復，終于在魏晉有了“引禮入法（律）”的刑律典—魏《新律》和晉《泰始律》，至隋唐而大備。史稱《唐律疏議》“一準乎禮”。這便是我們中國法律史教科書中講的“禮法結合”“禮法合治”。這里的“法”，主要是“律”，即刑事法典?！奥伞北闶恰奥闪罘ā钡闹黧w。但準確地說，“禮法結合”“禮法合治”，應為“禮律結合”“禮刑合治”。

漢代向“禮”的回歸，除“引禮入法（律）”外，還有“律外之禮”這一更重要的面向。它又分成兩條路徑，一是制定廟堂“禮典”，一是倡導民間禮俗習慣法。兩者都是“律令法”無法包容的。帝制時代的第一部“禮典”制定于西晉，取名《新禮》，與刑法典《泰始律》一起頒行于泰始年間，標志著“禮—律”結構的新型法律體制開始形成。進至唐代，《永徽律疏》和《大唐開元禮》雙璧同輝，“禮—律”體制的主架由是“定鼎”，成為宋、明、清“禮典”“律典”之圭臬，其特點是以禮率律，律外有禮，禮律互輔。

但古代社會秩序的維系，僅靠“禮典”和“律典”自上至下的“禮—律”之治是遠遠不夠的，在相當程度上得助于民間“自治”。這也就是第二條路徑。古代社會的“自治”受“禮—律”體制保障，主要依據于禮俗習慣法。正是這些禮俗習慣法，使禮義扎根于社會土壤，滲入百姓心田，成為一種信仰，成為一種生活的常理、常情、常識，并一代代口耳相傳，在生活中反復訓練，人們都能清楚地知道，依據自己的身份、年齡、性別，應該怎樣視、聽、言、動，也都能預計得到自己行為后果。人的社會化就是禮俗化。這是一種在空間上全覆蓋、在時間上全充盈的規范群，一種無處不在、無時不有的“無法之法”。

這種由禮典、律典、禮俗習慣法組成的古代法律體系，名曰“禮法”。這里所說的“禮法”，并非將“禮”與“法”視為兩個實體的“禮+法”“禮與法”“禮率法”，也非“引禮入法”“禮法合一”“禮法結合”之“禮”之“法”。它是一個雙音節漢語詞匯，一個法律概念，一個法哲學范疇。中國古代法，實為“禮法”法，“律令法”只是它的一個組成部分。中國古代法及以之為主體的中華法系，是一個“禮法體制”，或曰“禮法法系”?！奥闪铙w制”是其中一個子體制、子系統，還有“禮典”“禮俗習慣法”兩個子體制、子系統?！叭敝岸Y—刑”結構為中華“禮法體制”的原始形態，漢以后重建的“禮—律—禮俗”結構為新型的“禮法體制”。古代中國，欲有所作為者，所“尚”非“刑”，非“刑治”，而是“尚”“禮”、“尚”“禮法”，崇尚據“禮法”的“禮法之治”。唯“禮法之治”，而成就“禮義之邦”。從這個角度講，帝制時代的所謂“法律儒家化”，主要是“律典”，即刑律典的“儒家化”。這個“儒家化”，也可稱之為刑律的“禮法化”。而“禮典”“禮俗習慣法”本來就是儒家之法、禮法之法。

中國古代法究竟是“儒家化”，還是“法家化”，近些年里似乎起了點公婆之爭。若從“禮法體制”的視野回望過去，中國古代法之儒家法特性，可謂一目了然。儒家思想乃中華法系之精義所在。若從刑事法、從律典變遷的角度論，瞿同祖先生之“中國法律之儒家化”乃為不刊之論。

從前文表1和表2的羅列中，我們沒有看到哪朝哪代有哪一個主持修律、主政王朝法司部門的“理官”自詡為商韓那樣的“法家”，也沒有看到他們有一字宣稱自己在總體的治國方略上是依照商韓的法家理論來修律、主政的。我們看到的是那些有作為的法司主官、典獄職官以“不樂法家”為榮，那些刑名法術之著述競相標榜仁恕中平、“罪刑相當”“慎刑”“恤刑”之獄訟觀念，而不是商韓的“重刑輕罪”“以刑去刑”“以殺止殺”這些狠話、酷法。

清末民初，痛切于帝制王朝的專制腐敗、外損國權、內殘人權，有識之士張揚憲制、倡行民主、呼喚法治。其中有所謂“新法家”者，致力從我們自己的思想史和政治史上尋找“法治”資源。這一愿望堪稱良善，但以為管（管仲）、商（商鞅）、申（申不害）、韓（韓非）之書是“法治”著作，法家之治就是“法治”，著實誤解了古書、古制和古人，也誤解了現代法治。

自從“依法治國”成為我國憲法原則以來，法學界貢獻了諸多關于現代法治“是什么”的優秀著述。本文順著自己的論題思路，在行將擱筆之時，想說一句現代法治“不是什么”的話。那就是：現代法治不是法家之治。

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