作者：何國(guó)銘律師（專注于商標(biāo)犯罪與商業(yè)秘密犯罪案件控告及辯護(hù)）

一、權(quán)利人不承擔(dān)保密費(fèi)，是否可等同于刑法中的被害人承諾

被害人承諾是刑法上的阻卻行為違法性的事由，被害人承諾又稱“被害人的同意”。被害人承諾是指基于被害人允許他人侵害自己可支配的權(quán)益的承諾而實(shí)施的阻卻犯罪的損害行為，其對(duì)于行為人的刑事責(zé)任的承擔(dān)具有重要意義，可以降低行為的可責(zé)性，甚至可以排除行為人行為的違法性。被害人承諾源自羅馬法學(xué)家烏爾比安“對(duì)意欲者不產(chǎn)生侵害”的法律格言，即行為人實(shí)施某種侵害行為時(shí)，如果該行為及其產(chǎn)生的結(jié)果正是被害人所意欲的行為與結(jié)果，那么，對(duì)被害人就不產(chǎn)生侵害問(wèn)題。在中國(guó)刑法典中，并沒(méi)有明確規(guī)定被害人承諾問(wèn)題，但在司法實(shí)踐中已有所運(yùn)用。

有辦案人員指出，就侵犯商業(yè)秘密案件而言，商業(yè)秘密的構(gòu)成要求被害人采取合理的保密措施，但不管是“違反約定”還是“違反保密義務(wù)”，在本質(zhì)上來(lái)說(shuō)，仍然是未脫離民事侵權(quán)的色彩。在認(rèn)定時(shí)，應(yīng)限縮至工作關(guān)系、勞務(wù)關(guān)系、許可關(guān)系而知悉商業(yè)秘密，并且于權(quán)利人訂有保密約定的掌握、使用商業(yè)秘密的人而負(fù)有合同上的保密義務(wù)。實(shí)踐中，有部分權(quán)利人將向行為人發(fā)放保密費(fèi)用作為保密合同或條款的約定內(nèi)容，但在實(shí)際執(zhí)行過(guò)程中，卻出現(xiàn)不予支付的違約情形。在這種情況下，行為人認(rèn)為被害人不遵守保密合同的規(guī)定，便自行終止保密義務(wù)，披露、使用所掌握的商業(yè)秘密。在民法上來(lái)說(shuō)，權(quán)利人不發(fā)放保密費(fèi)用的違約行為可以視為民法意義上的合同終止，以及刑法意義上的被害人承諾，對(duì)于此類行為而言，不宜以侵犯商業(yè)秘密罪來(lái)規(guī)制。

二、侵權(quán)企業(yè)負(fù)責(zé)人主觀無(wú)犯罪故意，不應(yīng)構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密罪

在一起自訴案件中，被害人作為自訴人，所提供的證據(jù)并不足以證實(shí)侵權(quán)企業(yè)的法定代表人主觀上知曉被害人企業(yè)的離職員工違約使用了被害人的技術(shù)秘密，且在案證據(jù)尚未不能證明被告人知曉離職員工與被害人簽訂保密協(xié)議，承擔(dān)著保密義務(wù)。在案證據(jù)亦無(wú)法證實(shí)被告人實(shí)施了指使、指令他人實(shí)施侵權(quán)行為，故不認(rèn)定該侵犯企業(yè)的法定代表人與其他被告人構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密罪的共同犯罪。

在庭審中，侵權(quán)企業(yè)恒某公司的法定代表人章某辯解，其既不知道罪犯胡某、陳某、阮某等人實(shí)施侵犯東某公司商業(yè)秘密的行為，亦沒(méi)有指使罪犯胡某、陳某、阮某等人實(shí)施上述行為；罪犯胡某、阮某、陳某在偵查機(jī)關(guān)的供述及其它證據(jù)不能證實(shí)被告人章某明知或應(yīng)知罪犯胡某、阮某、陳某等人與東某公司簽有保密合同并實(shí)施侵犯東某公司商業(yè)秘密的行為，亦不能證實(shí)罪犯胡某等人是受被告人章某的指使來(lái)實(shí)施侵犯東某公司商業(yè)秘密行為的；罪犯胡某等人侵犯商業(yè)秘密罪案的一審判決書(shū)認(rèn)定罪犯胡某等人的行為屬單位犯罪證據(jù)不足，即以現(xiàn)有證據(jù)無(wú)法證實(shí)罪犯胡某等人的行為是受恒某公司指使或者決定實(shí)施的，以及罪犯胡某等人是為了恒某公司的利益而侵犯東某公司的商業(yè)秘密，二審裁定維持原判。綜上，現(xiàn)有證據(jù)不足以證實(shí)被告人章*明知或應(yīng)知罪犯胡某、阮某、陳某等人與東某公司簽有保密合同并實(shí)施侵犯東某公司商業(yè)秘密的行為，亦不足以證實(shí)被告人章*實(shí)施或者指使罪犯胡某等人實(shí)施侵犯東某公司商業(yè)秘密的行為。章某無(wú)罪。

三、核查秘點(diǎn)與載體的對(duì)應(yīng)性

在一起侵犯商業(yè)秘密罪案件中，針對(duì)涉訴技術(shù)時(shí)是否具有非公知性，在二審期間進(jìn)行了再次鑒定，但該兩份鑒定的送檢材料存在區(qū)別，第二份鑒定所鑒定的部分檢材并未在一審期間出現(xiàn)，并未在第一次鑒定中出現(xiàn)。因此，該份檢材是否來(lái)源合法，依此所歸納的秘點(diǎn)是否能夠于涉訴實(shí)物能有所反映，這是這起案件的關(guān)鍵所在。對(duì)此，二審法院認(rèn)為，鑒于本案工信部鑒定中檢材中有關(guān)技術(shù)說(shuō)明以及技術(shù)圖紙均未在之前上海鑒定中明確體現(xiàn)，且部分技術(shù)圖紙的單位標(biāo)注為湖北某有限公司，因此應(yīng)當(dāng)就江蘇某機(jī)械裝備公司的產(chǎn)品實(shí)物與上述檢材采取對(duì)比勘驗(yàn)等方式，對(duì)上述檢材的客觀真實(shí)性作進(jìn)一步核實(shí)，但本案中僅審查勘驗(yàn)了江蘇某機(jī)械裝備公司技術(shù)資料、江蘇某機(jī)械制造公司技術(shù)資料以及江蘇某機(jī)械制造公司產(chǎn)品實(shí)物，并未再就檢材作相應(yīng)核查。因此，本案中江蘇某機(jī)械裝備公司提供的部分檢材的來(lái)源以及是否客觀真實(shí)反映其技術(shù)信息仍存在一定疑點(diǎn)，難以排除相關(guān)合理懷疑，對(duì)本案工信部司法鑒定難以采信，并據(jù)此認(rèn)為，根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)尚不足以證明江蘇某機(jī)械裝備公司涉案GD2800-L型水平定向鉆機(jī)履帶行走裝置相關(guān)技術(shù)信息構(gòu)成不為公眾所知悉。

四、根據(jù)技術(shù)秘點(diǎn)，確定技術(shù)貢獻(xiàn)率

法院認(rèn)為，根據(jù)二審證據(jù)，某中心作出涉案履帶總成價(jià)格為人民幣51萬(wàn)元（含增值稅）的價(jià)格鑒證意見(jiàn)的客觀性、準(zhǔn)確性存在較大疑點(diǎn)，不能排除合理懷疑，并進(jìn)而導(dǎo)致對(duì)以上述價(jià)格鑒證意見(jiàn)為基礎(chǔ)作出的履帶總成部件的營(yíng)業(yè)利潤(rùn)數(shù)額無(wú)法采信。

首先，根據(jù)涉案工信部鑒定內(nèi)容，江蘇某機(jī)械裝備公司履帶行走裝置相應(yīng)秘密點(diǎn)并不包括動(dòng)力系統(tǒng)，因此即便涉案技術(shù)秘密成立，損失數(shù)額計(jì)算也不應(yīng)考慮動(dòng)力系統(tǒng)的相關(guān)利潤(rùn)。其次，二審證據(jù)中，鹽城某中心工作人員任某某作證稱，鹽城市公安局委托該中心價(jià)格鑒證時(shí)，并未提供涉案履帶總成的相關(guān)圖紙及配件清單，該中心系依據(jù)委托單位提供的參數(shù)對(duì)外詢價(jià)，履帶總成的相關(guān)報(bào)價(jià)應(yīng)該包括發(fā)動(dòng)機(jī)。淮安某公司工作人員蔣某、浙江某公司工作人員張某某證言稱，不包括動(dòng)力系統(tǒng)的履帶總成（主要含四輪一帶、漲緊油缸、液壓回轉(zhuǎn)傳動(dòng)裝置）的市場(chǎng)價(jià)格不超過(guò)40萬(wàn)元（含增值稅）。上述證據(jù)可以證明鹽城某中心就履帶總成作出的51萬(wàn)元鑒證價(jià)格，不能排除包括動(dòng)力系統(tǒng)價(jià)格。最后，根據(jù)鹽城某鑒定所的兩份鑒定報(bào)告，涉案水平定向鉆機(jī)和其中履帶總成的營(yíng)業(yè)利潤(rùn)分別是403664.73元、211664.74元，在同時(shí)具有其他若干重要核心部件的情形下，作為水平定向鉆機(jī)組成部件之一的履帶行走裝置利潤(rùn)率超過(guò)整機(jī)利潤(rùn)的50%，其客觀真實(shí)性存在合理懷疑。

綜上，鑒于原審判決關(guān)于江蘇某機(jī)械裝備公司的損失數(shù)額為人民幣634994.22元的認(rèn)定嚴(yán)重存疑，因此根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)尚不能認(rèn)定江蘇某機(jī)械裝備公司的涉案損失數(shù)額達(dá)到刑法規(guī)定商業(yè)秘密犯罪的入罪數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)。

五、不宜將設(shè)計(jì)圖紙整體認(rèn)定為商業(yè)秘密

設(shè)計(jì)圖紙是一種技術(shù)信息，如果將設(shè)計(jì)圖紙認(rèn)定為秘密，應(yīng)該指明圖紙中的哪些內(nèi)容是技術(shù)秘密，對(duì)公知技術(shù)與非公知技術(shù)做出區(qū)分。

在一起侵犯商業(yè)秘密罪案件中，被害人生產(chǎn)的產(chǎn)品在市場(chǎng)上已銷售多年，對(duì)這種公開(kāi)銷售的產(chǎn)品，進(jìn)入市場(chǎng)后相關(guān)公眾通過(guò)觀察產(chǎn)品即可直接獲得相關(guān)信息，可以視有關(guān)信息為公眾所知悉。被害人認(rèn)為其生產(chǎn)的產(chǎn)品的全套圖紙和該產(chǎn)品的三個(gè)關(guān)鍵結(jié)構(gòu)是技術(shù)秘密，但該圖紙中并不反映這三個(gè)關(guān)鍵結(jié)構(gòu)的技術(shù)信息，檢察院認(rèn)為權(quán)利人必須明確指出該套圖紙中的關(guān)鍵技術(shù)信息是什么，即指出哪些技術(shù)信息是自己研發(fā)且別人不知道，并且反映在圖紙上的，如果僅以整套圖紙具有配合關(guān)系即認(rèn)定為秘點(diǎn)，并不妥當(dāng)，最終對(duì)犯罪嫌疑人作出不起訴處理。