作者 | 宋文 北京康信知識產權代理有限責任公司商標代理人

當商標申請遭遇駁回時，如果申請人想繼續爭取，可以提交駁回復審申請。而往往這時候，對于已經使用的申請商標，申請人都會有一個疑問，提供申請商標的使用證據能不能夠贏得復審的成功。為此，本文結合一些實際案例，就商標使用證據在商標駁回復審審查中的作用進行分析。

首先，本文所述的商標使用證據是指申請商標在指定商品或服務上進入市場流通的實際使用的證據材料，比如產品包裝、標簽、宣傳冊、網站截圖、廣告、銷售記錄、宣傳報道等多種形式，通過提供廣告投入、銷售數據、媒體報道等，來證明申請商標的使用情況及知名度和影響力。

其次，一般商標駁回理由分為絕對理由與相對理由，絕對理由一般指違反《商標法》第四條不以使用為目的的惡意申請、第十條不得作為商標使用及違反《商標法》第十一條不得作為商標注冊的情形。相對理由指與他人在先注冊或申請中的商標構成近似商標，其中因相對理由駁回的比例相對較高。由于絕對理由與相對理由審查標準的不同，商標使用證據在不同駁回理由的復審審查案件中所起到的作用也不同。通過部分在先案例情況，本文就商標使用證據所起到的作用分析如下：

一、涉及絕對理由的駁回復審案件中，申請商標的使用證據能否被認可，需要結合駁回理由進行具體分析

商標駁回理由中常見的絕對理由，一般主要涉及《商標法》第四條、第十條、第十一條等。

（一）《商標法》第四條商標使用證據的要求和作用

?《商標法》第四條規定：自然人、法人或其他組織在生產經營活動中，對其商品或服務需要取得商標專用權的，應當向商標局申請商標注冊。不以使用為目的的惡意商標注冊申請應當予以駁回。

在第57116034號“小黃鴨”商標駁回復審行政訴訟案件中，“小黃鴨”商標指定使用商品屬于第22類，因其申請人短期內大量提交商標注冊申請，明顯超出正常經營活動需要，且未作出合理說明和提供有效使用證據，屬于不以使用為目的的惡意商標注冊申請，適用《商標法》第四條第一款予以駁回。其申請人不服駁回和國家知識產權局作出的商評字[2022]第0000358071號《關于第57116034號“小黃鴨”商標駁回復審決定書》，向北京知識產權法院提起行政訴訟。北京知識產權法院經過審理后認為：申請人提交的商品許可協議、淘寶網截圖使用證據可以認定其商標具有使用意圖，不構成《商標法》第四條的相關規定。最終申請商標予以初步審定。

可見，《商標法》核心內容是商標申請應當基于使用意圖，如果申請人不以使用為目的的大量申請商標，如為牟利、售賣而大量囤積商標，則會因違反《商標法》第四條規定予以駁回。如果商標申請因違反《商標法》第四條遭遇駁回，提供商標使用證據就顯得尤為重要。但在涉及《商標法》第四條的案件中，只需要證明具有商標使用意圖即可，并不需要證明商標經過使用具有一定知名度。即使商標尚未投入使用，但為了商標使用而進行準備工作的相關證據同樣可以被認可。

（二）《商標法》第十條商標使用證據的要求和作用

《商標法》第十條規定：下列標志不得作為商標使用：

（一）同中華人民共和國的國家名稱、國旗、國徽、國歌、軍旗、軍徽、軍歌、勛章等相同或者近似的，以及同中央國家機關的名稱、標志、所在地特定地點的名稱或者標志性建筑物的名稱、圖形相同的；

（二）同外國的國家名稱、國旗、國徽、軍旗等相同或者近似的，但經該國政府同意的除外；

（三）同政府間國際組織的名稱、旗幟、徽記等相同或者近似的，但經該組織同意或者不易誤導公眾的除外；

（四）與表明實施控制、予以保證的官方標志、檢驗印記相同或者近似的，但經授權的除外；

（五）同“紅十字”“紅新月”的名稱、標志相同或者近似的；

（六）帶有民族歧視性的；

（七）帶有欺騙性，容易使公眾對商品的質量等特點或者產地產生誤認的；

（八）有害于社會主義道德風尚或者有其他不良影響的。

現針對商標使用證據在《商標法》第十條第一款第（七）（八）項中的部分要求和作用情形例舉如下：

在第74727633號“方紅軍牛骨頭”商標駁回復審案件中，“方紅軍牛骨頭”商標指定使用商品屬于第30類，因包含“牛骨頭”易使公眾對商品的原料等特點產生誤認；同時，“紅軍”文字用作商標易產生不良影響，不得作為商標使用，違反《商標法》第十條第一款第（七）（八）項的規定予以駁回。申請人復審的主要理由：申請商標系申請人獨創，經使用已與申請人形成一一對應關系，且“紅軍”為申請人本名，申請人經營的商戶在當地已具有一定知名度，未違反《商標法》第十條第一款第（七）項、第十條第一款第（八）項的規定。申請人其他商標已有獲準注冊的情形，申請商標應予初步審定。申請人在復審程序中提交了營業執照、作品登記證書、“方紅軍”商標注冊證、實際使用情況等證據。經復審國家知識產權局認為，申請商標由普通印刷體漢字“方紅軍牛骨頭”構成，其中包含的“牛骨頭”，使用在指定“調味料；糕點；鍋巴；面粉；粥；帶湯面條；預包裝午餐食品（以米為主，也包括肉、魚或蔬菜）；咖啡；炒飯；茶”商品上，容易使公眾對商品的原料等特點產生誤認；同時，“紅軍”文字用作商標易產生不良影響，不得作為商標使用，已違反《商標法》第十條第一款第（七）項、第十條第一款第（八）項的規定，應予駁回。另，《商標法》第十條第一款第（七）項、第十條第一款第（八）項屬于禁用性條款，不能通過使用獲得可注冊性。

可見，《商標法》第十條被稱為禁用條款，即違反該條規定的標識不得作為商標使用，更何談注冊。因此，因違反《商標法》第十條的相關商標本身即不能使用，即使商標經過使用具有一定知名度也很難克服。

當然，商標審查遵循個案審查原則，在不同案件情形中會有不同的審查結果，比如在下述幾個案例中，商標使用證據則在駁回復審案件中起到了一定作用。

在第64890003號“史克腸蟲清”商標駁回復審案件中，“史克腸蟲清”商標指定使用商品屬于第5類，因與他人在先商標構成近似和易使消費者對商品特點產生誤認，不得作為商標使用，違反《商標法》第十條第一款第（七）項、第三十條的規定予以駁回。其申請人不服駁回和國家知識產權局作出的商評字[2023]第0000237856號《關于第64890003號“史克腸蟲清”商標駁回復審決定書》，向北京知識產權法院提起行政訴訟。至法院審理時引證商標已被駁回，駁回決定已生效，不再構成障礙。法院判決認為，本案中“史克腸蟲清”商標文字可被理解為“清理腸道寄生蟲”的含義，而根據原告提交的證據，原告最早自1985年即生產以“腸蟲清”片命名的阿苯達唑藥品，以“史克腸蟲清”作為藥品名稱的阿苯達唑片經相關部門批準也取得藥品注冊證書，原告的“史克腸蟲清”阿苯達唑片是被納入國家基本藥物目錄的驅腸蟲藥，并且阿苯達唑片在《中華人民共和國藥典》中被歸類在“驅腸蟲藥”類別。原告提交的證據足以證明，原告的“史克腸蟲清”藥品具有實際的驅腸蟲功能，并未與其指定使用的驅腸蟲藥商品功能不符，因此也不會導致公眾對商品的特點產生誤認，不具有欺騙性。故訴爭商標的申請注冊未構成《商標法》第十條第一款第（七）項所指情形。

在第78923478號“鐵將軍”商標駁回復審案件中，“鐵將軍”商標指定使用商品屬于第7類，因易產生不良的社會影響，不得作為商標使用，違反《商標法》第十條第一款第（八）項的規定予以駁回。申請人在復審中提到第844920號“鐵將軍”商標于2004年被認定為馳名商標，且已有多個“鐵將軍”商標被核準注冊，申請人在復審程序中提交了申請人官網截圖；“鐵將軍”品牌相關榮譽；申請商標宣傳使用證據等。經復審國家知識產權局認為，申請商標“鐵將軍”整體含義與“將軍”有別，且申請人的“鐵將軍”商標經過宣傳使用已具有一定知名度，申請商標文字本身并沒有對我國社會公共利益和公共秩序產生消極的、負面的影響，其使用在第7類靜電消除器等商品上，不易產生不良的社會影響，未構成《商標法》第十條第一款第（八）項規定之情形。

可見，若申請人能夠提供使用證據證明申請商標不致使消費者產生誤認，或通過使用有一定知名度使其具有了其它含義，不會產生不良社會影響的，則申請商標也有克服《商標法》第十條第一款第（七）（八）項的可能性。因此，對于該類禁用條款，若提供的使用證據能夠證明其可注冊性，則也有克服駁回的可能性。但結合前面“方紅軍牛骨頭”商標駁回復審案例可以看出，在該類違反禁用條款的商標駁回復審案件中，即使提供了商標使用有一定知名度的證據，也會根據實際案件中商標標識的具體誤認程度或不良影響情形等而得出不同審查結果。

（三）《商標法》第十一條商標使用證據的要求和作用

《商標法》第十一條規定：下列標志不得作為商標注冊：

（一）僅有本商品的通用名稱、圖形、型號的；

（二）僅直接表示商品的質量、主要原料、功能、用途、重量、數量及其他特點的；

（三）其他缺乏顯著特征的。

前款所列標志經過使用取得顯著特征，并便于識別的，可以作為商標注冊。

在第37976671號“遙感智庫”商標駁回復審案件中，“遙感智庫”商標指定使用服務屬于第42類，因該標識指定使用在相關服務上僅直接表示服務的內容等特點，缺乏顯著特征，違反《商標法》第十一條第一款第（二）項的規定予以駁回。通過申請人的舉證，國家知識產權局認定：申請商標“遙感智庫”指定使用在技術研究、測量等指定服務上，并未僅直接表示服務的內容等特點。申請人提供的在案證據足以證明申請商標經過使用已與申請人建立起唯一對應關系，且具有一定知名度，進而產生標示服務來源的顯著性。故申請商標不屬于《中華人民共和國商標法》第十一條第一款第（二）項規定的情形。最終申請商標予以初步審定。

通過《商標法》第十一條可以看出，違反該條規定的商標之所以不能注冊是因為僅僅表示了商品的功能特點，缺乏商標應有的區分商品或服務來源的顯著特征。但通過第二款規定可以明顯看出，“前款所列標志經過使用取得顯著特征，并便于識別的，可以作為商標注冊”。可見，通過提供商標大量使用甚至具有一定知名度的證據，對于克服“缺乏顯著性”的駁回案件中同樣尤為重要。此時，商標不但要實際使用，而且需要證明經過使用可以達到區分商品或服務來源的作用才行，泛泛的商標使用證據顯然不行。

綜上所述，在絕對理由的駁回復審案件中，商標使用證據在涉及《商標法》第四條和第十一條的案件中具有一定作用，但兩者對于商標使用證據的程度卻有天壤之別。《商標法》第四條對于商標使用證據要求不高，只要證明商標確實已經使用，甚至提供具有商標使用意圖的相關證據都可能克服。而《商標法》第十一條則對商標使用證據要求較高，需要提供大量使用證據，證明申請商標經過使用已經具有一定知名度，已經達到區分商品或服務來源的作用才可能克服。但《商標法》第十條涉及公共秩序和公共利益，因此大多時候即使提供商標的使用證據也會黯然失色、無力回天。

二、相對理由的駁回復審案件中，更多取決于雙方商標整體的近似度，商標使用證據僅能作為參考

相對理由一般指與他人在同一種或類似商品或服務上已經注冊或者初步審定、申請中的在先商標相同或近似。而商標近似是指商標文字的字形、讀音、含義或者圖形的構圖及顏色，或者其各要素組合后的整體結構相似，或者其立體形狀、顏色組合近似，易使相關公眾對商品或服務的來源產生誤認或者認為其與注冊商標的商品或服務有特定的聯系。

（一）駁回復審程序中申請商標使用證據的價值判斷

在相對理由的駁回復審審查中更注重審查雙方商標的近似度。雖然，通過提供使用證據可以展示申請商標在市場上的實際使用情況和影響力，但因駁回復審案件為單方程序，在引證商標持有人未參與到該程序、無法準確獲知引證商標知名度的情況下，為了不違背程序的正當性，申請商標的使用證據多數情況下僅能作為案件參考，不能作為定案的唯一依據。對于這一點，在相關商標駁回復審的行政案件中法院對此解釋較為明確。

在第34537138號“SUPREME”商標駁回復審行政訴訟案件中，“SUPREME”商標指定使用商品屬于第03類，因與他人在先商標構成近似，違反《商標法》第三十條、第三十一條的規定予以駁回。其申請人不服駁回和國家知識產權局作出的商評字【2020】第106223號《關于第34537138號“SUPREME”商標駁回復審決定書》，向北京知識產權法院提起行政訴訟。北京知識產權法院認為：商標駁回復審案件為單方程序，引證商標持有人不可能作為訴訟主體參與到該程序中，有關引證商標知名度的證據因而在該程序中無法得以出示，商標知名度實際上無法予以考慮，否則將有違程序的正當性。因此，原告關于訴爭商標經過長期使用，已經與其形成穩定的對應關系的主張，不予支持。

可見，商標駁回復審案件為單方程序，因此引證商標持有人不可能作為訴訟主體參與到該程序中，有關引證商標知名度的證據因而在該程序中無法得以出示。在缺乏對申請商標，特別是引證商標進行充分舉證和辯論的情況下，引證商標的知名度實際上無法予以考慮，否則將有違程序的正當性。

（二）若商標標識近似程度較高，則申請商標使用證據無法提高兩枚商標的區別性

在第57009069號“劉家灣 劉家灣印LIU JIA WAN及圖”商標駁回復審案件中，“劉家灣 劉家灣印LIU JIA WAN及圖”商標指定使用商品或服務屬于第29類、第31類、第43類，因與他人在先商標構成近似，違反《商標法》第三十條的規定予以駁回。經復審國家知識產權局認為，申請商標指定使用商品或服務與引證商標一至六核定使用的商品或服務屬于相同或類似商品或服務。申請商標與第32729172號“劉家灣趕海園”商標、第39116809號“劉家三灣”商標、第15922350號“劉家灣”商標、第41502392號“劉家灣”商標、第27785137號“劉家灣”商標、第41508564號“劉家灣”商標（引證商標一至六）在文字構成、呼叫上相近，二者已構成近似商標。申請商標與引證商標并存于上述商品或服務上易導致相關公眾對商品或服務的來源產生混淆誤認，已構成使用在相同或類似商品或服務上的近似商標。申請人提供的證據不足以證明申請商標經使用已能夠與各引證商標相區分。最終依照《商標法》第三十條予以駁回。

可見，在駁回復審案件中，主要審查物理隔離狀態下兩枚商標標識的近似程度，如果商標近似，則認為二者共存可能會導致消費者對商品或服務來源的混淆，申請人提供的申請商標使用證據不足以證明申請商標與引證商標能夠相區分。但在相對理由的駁回復審中申請人可以提供使用證據以證明申請商標的設計理念、獨創性和市場影響力。同時，也可以結合其他證據如提供市場調研報告、消費者評價等證據來證明申請商標的知名度和影響力，與在先商標共存不會產生混淆的事實，來影響審查員的心證，輔助提升案件的成功率。

（三）若商標標識尚有一定差異，則申請商標的使用證據可以增強兩枚商標的區別性

在第26611561號“”商標駁回復審案例中，“拼及圖”商標指定使用服務屬于第36類，因與他人在先商標構成近似，違反《商標法》第二十八條的規定予以駁回。經復審國家知識產權局認為，申請商標具有一定獨創性，與商標局引證的第4504787號“”商標整體視覺效果有所不同，且申請人提交的在案證據可以證明其對申請商標進行了宣傳使用，相關公眾施以一般注意力情形下，可以將其進行區分。最終申請商標予以初步審定。

在第59352908號“樂樂捕魚及圖”商標駁回復審案例中，“樂樂捕魚及圖”商標指定使用服務屬于第41類，因與他人在先商標構成近似，違反《商標法》第三十條的規定予以駁回。經復審國家知識產權局認為，申請商標與駁回決定中引證的第39137148號“樂樂水世界及圖”商標整體有其他顯著標識及整體認讀可以區分，未構成近似標識。且申請人提交的在案證據可以證明申請商標在相關公眾中產生了較強辨識度，申請商標與引證商標共存于市場應不會使相關公眾產生混淆，未構成《商標法》第三十條所指情形。最終申請商標予以初步審定。

上述商標駁回復審案例中，因雙方商標標識整體尚可區分而認定申請商標通過使用可以與引證商標相區分，此時的商標使用證據算是錦上添花。

通過上述論述可知，在涉及《商標法》第四條和《商標法》第十一條絕對理由的駁回復審案件，商標使用證據在審查中往往起到決定性作用，但《商標法》第十條涉及公共秩序和公共利益，即使提供商標的使用證據也很難克服該條款，除非能夠提供證據證明其具有可注冊性；而相對理由的駁回復審案件中因涉及他人商標權利，在他人未參與程序的情況下，對于申請商標使用證據的認可度較低。當然，對于已經投入大量心血的申請商標，建議商標申請人結合案件情況積極爭取，并根據案件情形酌情提供使用證據。

end

（本文僅代表作者觀點，不代表知產力立場）