開欄的話

城市更新是激活存量空間、賦能城市發(fā)展的重要抓手。海華永泰攜手相關(guān)部門推出《城市更新實務(wù)》專欄，以政策解讀與案例精析為行業(yè)導(dǎo)航；同步發(fā)起城市更新系列論壇，搭建跨界對話平臺。現(xiàn)誠邀各位海華同仁一起參與，投稿至weixintougao@hiwayslaw.com，共探更新路徑、共解實踐難題，以專業(yè)智慧推動城市有機生長。

所謂“土地一級開發(fā)”，是指根據(jù)土地利用總體規(guī)劃、城市總體規(guī)劃、土地利用計劃，將列入土地儲備開發(fā)項目的土地，組織實施征地、拆遷和市政基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)，達到土地供應(yīng)條件的行為，有人稱之為將“生地”轉(zhuǎn)化為“熟地”的行為。本文針對開發(fā)企業(yè)與政府及其職能部門之間經(jīng)常產(chǎn)生的爭議，提出一些個人的辦案心得和感悟，以期望對本文的讀者能有所裨益。

一、土地一級開發(fā)協(xié)議的性質(zhì)及爭議解決途徑

土地一級開發(fā)協(xié)議又稱“土地整理協(xié)議”“投資合作協(xié)議（PPP）”“開發(fā)建設(shè)協(xié)議”等，系政府為實現(xiàn)行政管理或者公共服務(wù)目標與社會資本合作進行土地一級開發(fā)而簽訂的協(xié)議，依照《最高人民法院關(guān)于審理行政協(xié)議案件若干問題的規(guī)定》第一條、第二條第（五）項規(guī)定，該類協(xié)議屬于行政協(xié)議。若在協(xié)議履行中發(fā)生爭議，開發(fā)企業(yè)依據(jù)《行政訴訟法》第十二條的規(guī)定提起行政訴訟解決。

《行政訴訟法》第十二條第一款規(guī)定“人民法院受理公民、法人或者其他組織提起的下列訴訟：（十一）認為行政機關(guān)不依法履行、未按照約定履行或者違法變更、解除政府特許經(jīng)營協(xié)議、土地房屋征收補償協(xié)議等協(xié)議的”，2020年1月1日施行的《最高人民法院關(guān)于審理行政協(xié)議案件若干問題的規(guī)定》第一條對行政協(xié)議的概念進行了明確規(guī)定，行政機關(guān)為了實現(xiàn)行政管理或者公共服務(wù)目標，與公民、法人或者其他組織協(xié)商訂立的具有行政法上權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的協(xié)議，屬于行政訴訟法第十二條第一款第十一項規(guī)定的行政協(xié)議。此后，解決了此類案件的立案問題。

《最高人民法院關(guān)于審理行政協(xié)議案件若干問題的規(guī)定》第二十八條“2015年5月1日后訂立的行政協(xié)議發(fā)生糾紛的，適用行政訴訟法及本規(guī)定。2015年5月1日前訂立的行政協(xié)議發(fā)生糾紛的，適用當(dāng)時的法律、行政法規(guī)及司法解釋”，那么令一些人感到困惑的是：如果行政協(xié)議系在2015年5月1日前訂立，但在《規(guī)定》施行后發(fā)生糾紛應(yīng)當(dāng)如何解決？筆者認為，《行政訴訟法》已經(jīng)解決了行政協(xié)議的受案范圍問題，只要依據(jù)《規(guī)定》可以判斷屬于行政協(xié)議的爭議，就可以提起行政訴訟解決。只是在法院審理時，要根據(jù)協(xié)議是否在2015年5月1日之前簽訂，來確定在實體上是適用《中華人民共和國合同法》和《中華人民共和國民事訴訟法》的有關(guān)規(guī)定，還是適用《最高人民法院關(guān)于審理行政協(xié)議案件若干問題的規(guī)定》和《行政訴訟法》的規(guī)定，但無論協(xié)議簽訂時間是否在2015年5月1日之前，在審理程序上必須是行政訴訟程序。

另外，《最高人民法院關(guān)于行政機關(guān)不依法履行、未按照約定履行行政協(xié)議案件訴訟費用如何交納問題的答復(fù)》(2020)最高法行他8號的規(guī)定：公民、法人或者其他組織不服行政機關(guān)不依法履行、未按照約定履行行政協(xié)議行為提起訴訟的案件是行政案件，訴訟費用適用行政案件的交納標準。《人民法院訴訟費用交納辦法》第十三條“案件受理費分別按照下列標準交納：(五)行政案件按照下列標準交納：1.商標、專利、海事行政案件每件交納100元；2.其他行政案件每件交納50元。”所以，行政協(xié)議案件每件收費50元。

二、土地一級開發(fā)協(xié)議雙方當(dāng)事人的權(quán)利及義務(wù)

根據(jù)法律規(guī)定，行政協(xié)議的主體一方必須是行政機關(guān)，另一方為自然人、法人、其他組織。在具體實施中，根據(jù)開發(fā)模式的不同可能會出現(xiàn)多種簽約主體的情況，本文討論的是典型的“政府主導(dǎo)、開發(fā)企業(yè)參與的開發(fā)模式”，由政府（一般是縣、區(qū)級人民政府）主導(dǎo)，土地儲備機構(gòu)具體負責(zé)開發(fā)地塊實施方案的制定，開發(fā)企業(yè)以法定程序取得開發(fā)權(quán)后，與政府或其授權(quán)的機關(guān)簽訂協(xié)議。所以常見的協(xié)議主體一般為區(qū)縣級人民政府或者土地儲備部門、開發(fā)企業(yè)，但依據(jù)《土地管理法》和《國有土地上房屋征收補償條例》的規(guī)定，縣級以上人民政府是本轄區(qū)內(nèi)征收安置補償?shù)呢?zé)任主體，縣級以上人民政府授權(quán)或者委托土地儲備部門具體實施土地一級開發(fā)職責(zé)，但承擔(dān)責(zé)任的主體應(yīng)該是縣級以上人民政府。

行政機關(guān)的權(quán)利和義務(wù)主要有以下幾方面：縣區(qū)政府承擔(dān)主體職責(zé)，制定和組織實施開發(fā)實施方案，負責(zé)一級開發(fā)過程中的土地征收、補償、安置；對安置補償、土地平整及垃圾清運等事宜進行監(jiān)督實施；一級開發(fā)權(quán)完成后，負責(zé)驗收合格，出具拆遷安置補償完成后的資料后進入土地出讓環(huán)節(jié)；支付開發(fā)成本及相關(guān)費用等。

開發(fā)企業(yè)的權(quán)利義務(wù)主要來源于協(xié)議約定和一級開發(fā)權(quán)的出讓公告等，比如：競得土地一級開發(fā)權(quán)進行投資開發(fā)的權(quán)利；自籌資金組織實施并完成規(guī)劃用地范圍內(nèi)地上地下建筑物、附著物拆遷安置補償、集體土地的征收、場地平整及垃圾清運等相關(guān)事宜；完成土地一級開發(fā)后要求支付土地一級開發(fā)成本；參與土地二級開發(fā)等。

三、 可能導(dǎo)致協(xié)議無效的幾種情形

1.簽約主體不合法導(dǎo)致的協(xié)議無效。

《關(guān)于規(guī)范土地儲備和資金管理等相關(guān)問題的通知》（財綜〔2016〕4號）、《關(guān)于聯(lián)合公布第三批政府和社會資本合作示范項目加快推動示范項目建設(shè)的通知》(財金〔2016〕91號”)、《關(guān)于堅決制止地方以政府購買服務(wù)名義違法違規(guī)融資的通知》（財預(yù)〔2017〕87號）等文件，規(guī)定土地儲備工作只能由納入名錄管理的土地儲備機構(gòu)承擔(dān)，各類城投公司等其他機構(gòu)一律不得再從事新增土地儲備工作，所以各類城投公司參與簽訂一級開發(fā)協(xié)議的效力會受到影響。

2.開發(fā)利益（土地增值收益）分配中包含土地使用權(quán)出讓金，而導(dǎo)致協(xié)議無效。

土地增值收益是指在完成土地一級開發(fā)后，進行二級開發(fā)時產(chǎn)生土地出讓溢價收益，協(xié)議如果約定由政府和企業(yè)對土地溢價收益進行分成的內(nèi)容，則面臨協(xié)議的效力問題。根據(jù)相關(guān)司法判例，存在兩種利潤分配方式：一是，開發(fā)企業(yè)取得綜合地價與土地出讓金之間的差價，或者在扣除法定稅費、開發(fā)成本及政府基礎(chǔ)收益后，由政府和開發(fā)企業(yè)按照約定比例分享。該種利益分配方式需要經(jīng)招投標法等法定程序進行，且沒有侵害社會公共利益的情形，方可被認定有效。二是，約定開發(fā)企業(yè)和政府分享土地出讓金，該類協(xié)議因違背法律的強制性規(guī)定而無效。《土地管理法》第五十五條規(guī)定“以出讓等有償使用方式取得國有土地使用權(quán)的建設(shè)單位，按照國務(wù)院規(guī)定的標準和辦法，繳納土地使用權(quán)出讓金等土地有償使用費和其他費用后，方可使用土地。自本法施行之日起，新增建設(shè)用地的土地有償使用費，百分之三十上繳中央財政，百分之七十留給有關(guān)地方人民政府。具體使用管理辦法由國務(wù)院財政部門會同有關(guān)部門制定，并報國務(wù)院批準。”《城市房地產(chǎn)管理法》第十九條規(guī)定“土地使用權(quán)出讓金應(yīng)當(dāng)全部上繳財政，列入預(yù)算，用于城市基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)和土地開發(fā)。土地使用權(quán)出讓金上繳和使用的具體辦法由國務(wù)院規(guī)定。”《預(yù)算法》第五十六條規(guī)定“政府的全部收入應(yīng)當(dāng)上繳國家金庫（以下簡稱國庫），任何部門、單位和個人不得截留、占用、挪用或者拖欠。”上述規(guī)定屬于效力性強制性規(guī)定，關(guān)于土地使用權(quán)出讓金溢價分成的約定違反了上述條款規(guī)定，損害了國家利益和社會公共利益，應(yīng)屬無效。

四、因項目規(guī)劃調(diào)整或土地性質(zhì)變更導(dǎo)致協(xié)議履行費用增加，或者協(xié)議無法繼續(xù)履行。

土地一級開發(fā)協(xié)議的開發(fā)企業(yè)往往投入巨額資金，背負巨大的經(jīng)濟風(fēng)險，一旦遇到規(guī)劃變更、房地產(chǎn)政策調(diào)整等突發(fā)事件，可能導(dǎo)致協(xié)議無法繼續(xù)履行，導(dǎo)致解除爭議頻發(fā)。《民法典》第五百六十六條規(guī)定：合同解除后，尚未履行的，終止履行；已經(jīng)履行的，根據(jù)履行情況和合同性質(zhì)，當(dāng)事人可以請求恢復(fù)原狀或者采取其他補救措施，并有權(quán)請求賠償損失。合同因違約解除的，解除權(quán)人可以請求違約方承擔(dān)違約責(zé)任，但是當(dāng)事人另有約定的除外。所以確定協(xié)議無法繼續(xù)履行，一方要求解除協(xié)議時，不可回避的是開發(fā)企業(yè)的開發(fā)費用損失，該部分屬于應(yīng)當(dāng)由政府予以支付或者賠償?shù)膿p失，比如根據(jù)出讓公告或協(xié)議約定由開發(fā)企業(yè)預(yù)繳至共管賬戶的資金、實際支付的安置補償資金、為履行協(xié)議支付的各種設(shè)計費、測繪費、有關(guān)稅費等費用等。另外，在協(xié)議解除時還要根據(jù)解除的原因和過錯，判斷是否需要支付資金占用費和預(yù)期開發(fā)收益。

出讓土地的性質(zhì)和規(guī)劃在土地管理部門進行出讓公告前已經(jīng)確定，并且作為出讓的關(guān)鍵條件進行了公示，在開發(fā)企業(yè)竟得出讓權(quán)，簽訂一級開發(fā)協(xié)議后，規(guī)劃的調(diào)整和變更不僅會造成協(xié)議無法繼續(xù)履行，甚至導(dǎo)致協(xié)議解除。比如筆者代理的一起案件，在開發(fā)企業(yè)完成絕大部分開發(fā)任務(wù)時，政府以城區(qū)規(guī)劃調(diào)整為由通知暫停施工，而這一暫停就是七八年時間，導(dǎo)致開發(fā)企業(yè)既無法繼續(xù)開發(fā)，也無法解除協(xié)議，遭受巨額損失。

那么，如果因為規(guī)劃調(diào)整導(dǎo)致開發(fā)企業(yè)履行費用增加或者協(xié)議無法繼續(xù)履行，如何確定責(zé)任主體？

首先需要明確的是總體規(guī)劃的編制和審批行為不具有可訴性，編制和修改詳細規(guī)劃可能會影響土地權(quán)利人對土地的開發(fā)利用，甚至減損權(quán)利人已經(jīng)依法取得的土地使用權(quán)和開發(fā)權(quán)。但即便是對詳細規(guī)劃的司法救濟，法院依然是采取嚴格的審查標準，對受理和審判都異常慎重。開發(fā)企業(yè)不尋求對抗規(guī)劃的實施，但可以主張因規(guī)劃修改而遭受的損失。《最高人民法院關(guān)于審理行政協(xié)議案件若干問題的規(guī)定》第二十一條規(guī)定“被告或者其他行政機關(guān)因國家利益、社會公共利益的需要依法行使行政職權(quán)，導(dǎo)致原告履行不能、履行費用明顯增加或者遭受損失，原告請求判令被告給予補償?shù)模嗣穹ㄔ簯?yīng)予支持”，所以，即便因為規(guī)劃機關(guān)的行為導(dǎo)致土地一級開發(fā)協(xié)議不能履行或履行費用明顯增加，給開發(fā)企業(yè)造成損失，此時應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任的主體應(yīng)當(dāng)是簽訂土地一級開發(fā)協(xié)議的行政機關(guān)，而非依法行使職權(quán)的規(guī)劃部門。

另外，政府換屆、領(lǐng)導(dǎo)人員變更也是引起協(xié)議無法順利履行的常見原因，對此《中共中央、國務(wù)院關(guān)于完善產(chǎn)權(quán)保護制度依法保護產(chǎn)權(quán)的意見》、《最高人民法院關(guān)于充分發(fā)揮審判職能作用為企業(yè)家創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)營造良好法治環(huán)境的通知》和《民營經(jīng)濟促進法》明確規(guī)定：依法保護誠實守信企業(yè)家的合法權(quán)益，妥善審理因政府規(guī)劃調(diào)整、政策變化引發(fā)的民商事、行政糾紛案件；不得以政府換屆、領(lǐng)導(dǎo)人員更替等理由違約毀約；政府違約，要依法賠償社會資本的損失；因國家利益、公共利益或者其他法定事由需要改變政府承諾和合同約定的，要嚴格依照法定權(quán)限和程序進行，對企業(yè)和投資人因此而受到的財產(chǎn)損失依法予以補償。

綜上，土地一級開發(fā)的前期投入高、收益周期長、政策和領(lǐng)導(dǎo)變更的風(fēng)險大、履行期間的情況紛繁復(fù)雜，開發(fā)企業(yè)面臨的投資風(fēng)險較大，在協(xié)議的簽訂和履行中，政府和企業(yè)之間的相互博弈是不可避免。國家明確禁止“一二級聯(lián)動開發(fā)的模式”，但開發(fā)企業(yè)往往是為了通過土地二級開發(fā)獲得土地增值收益，而一級開發(fā)費用也成為其他企業(yè)競爭二級開發(fā)的一個無法逾越的門檻。但土地一級開發(fā)必然朝著政府主導(dǎo)化、收益透明化的趨勢發(fā)展，在提供一級開發(fā)土地法律服務(wù)時，應(yīng)仔細審查合作模式、合同文本、履行情況等客觀事實及政策做好合規(guī)審查。

作者簡介

陳峰

海華永泰鄭州辦公室高級合伙人

陳峰律師，海華永泰鄭州辦公室高級合伙人、行政業(yè)務(wù)部主任、行政協(xié)議研究中心負責(zé)人，河南省律師協(xié)會行政與憲法委員會委員、執(zhí)行委員。

擅長領(lǐng)域：行政訴訟及非訴訟業(yè)務(wù)、合同糾紛、知識產(chǎn)權(quán)糾紛、刑事辯護。

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