北京經濟犯罪辯護律師：電子數據和鑒定意見的審查質證

未經鑒真，任何專業人士對實物證據、電子數據等所作的“司法鑒定意見”都不具有法律意義。作為鑒真對象的實物證據、電子數據等基礎檢材必須真實，必須保證其同一性，這是司法鑒定意見能夠作為定案根據的基石。

在經濟犯罪案件中，大量電子數據需要收集提取，而且越來越多的案件中出現復雜的專業性問題，由此需要具有專門知識的人對此進行鑒定。所以，作為基礎檢材的電子數據與鑒定意見也就必然會發生鏈接。

一、重視利用電子數據為當事人正名

兩高一部在《關于辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數據若干問題的規定》（簡稱《電子數據規定》）中明確，電子數據是案件發生過程中形成的，以數字化形式存儲、處理、傳輸的，能夠證明案件事實的數據。同時規定，電子數據包括但不限于下列信息、電子文件：（一）網頁、博客、微博客、朋友圈、貼吧、網盤等網絡平臺發布的信息；（二）手機短信、電子郵件、即時通信、通訊群組等網絡應用服務的通信信息；（三）用戶注冊信息、身份認證信息、電子交易記錄、通信記錄、登錄日志等信息；（四）文檔、圖片、音視頻、數字證書、計算機程序等電子文件。

涉案單位或個人使用的數據庫、excel表格、郵件、微信聊天記錄以及其他即時聊天組群的信息等均屬于電子數據。可以想象，我們時刻都被電子數據圍繞。同樣在犯罪活動中，行為人也往往采取電子數據的方式存儲、處理以及交換相關信息。所以，電子數據已然成為刑事訴訟中最重要的證據類型。

電子數據能夠客觀地反應案件事實及其過程，屬于客觀證據。雖然電子數據的內容包含主觀內容，比如聊天內容是主觀表達，但確實客觀地記錄了行為人相關行為，這一點非常重要。

電子數據的這種特點給案件偵破和犯罪認定帶來極大的方便，且更精準地認定罪與非罪，而不再單獨依賴被告人供述或者被害人陳述。比如在我們曾經辦理的一起合同詐騙罪案件中，同案犯將主要責任推給我方當事人，稱受我方當事人指使犯罪。但我方當事人稱對方撒謊，為此我們重點審查了二者聊天記錄、同案犯銀行交易記錄、同案犯與其家屬之間的微信記錄等電子數據，通過審查發現同案犯實施犯罪事件遠早于我方當事人，而且除了與我方當事人“合作”之外，其同時又與多個人“合作”實施犯罪。

我們介入這個案件時，已經進入審判階段，我們在發現這種情況后，及時與承辦法官溝通，并提出了主從犯的問題。在法院與檢察院溝通意見后，量刑從五年減到三年，實現了有效辯護。

由此可見，電子數據的力量之大超出我們的想象，前述案例就是一個典型，通過審查電子數據為當事人成功減刑，依法維護了其合法權益。

二、電子數據成為定案根據應當走這幾步

電子數據存儲于一定的介質，比如電腦、手機，或者云盤、服務器等。通常情況下，電子數據是海量的，對電子數據進行篩選并將與案件有關聯的數據作為證據，這是刑事訴訟的必然要求。

電子數據成為定案根據也必然需要經過收集提取、固定移送、分析判斷等過程。在該過程中，任何一個環節的疏忽或者不規范都可能導致電子數據丟失/部分丟失，或者發生被篡改等受到污染的情形。為此需要制定嚴格的取證審查程序，辦案人員也應當嚴格按照規定執行。只有如此才能保證電子數據不失真，才能成為定案根據。

（一）基本原則

電子數據收集提取應當全面、客觀、及時，確保其真實、完整。在筆者曾經辦理的一起敲詐勒索罪案件中，我們發現被害人報案時只提供了部分短信息內容，而且刑事立案后辦案機關也未及時提取被害人手機短信息內容，由此導致證據不完整，甚至可能發生被篡改的情況。最后，通過質證該證據不能全面客觀地反應案件事實等意見，成功打掉三分之一的犯罪數額。

還有一起涉及侵犯人身權利的案件，被害人提供了事后的聊天記錄，但未提供事前和事中的聊天內容，而且被告人的手機在被扣押后未能及時被提取數據，且之后因為該手機長時間不使用而無法打開，造成重要數據丟失，無法還原案件事實。

這些案件都在說明一個基本事實，電子數據的重要性。為此就要求辦案機關嚴格按照規定收集提取電子數據，以免發生因關鍵電子數據無法調取或者丟失而無法查明案件事實的情況。

既然電子數據如此重要，就應當全面完整地收集提取，然后再進行重點選擇使用。《電子數據規定》第五條規定，應當采取一種或者多種方法保證電子數據完整性：（一）扣押、封存電子數據原始存儲介質；（二）計算電子數據完整性校驗值；（三）制作、封存電子數據備份；（四）凍結電子數據；（五）對收集、提取電子數據的相關活動進行錄像；（六）其他保護電子數據完整性的方法。

（二）收集提取的要求

人員要求。應當由兩名以上偵查人員進行，必要時，可以指派或者聘請專業技術人員在偵查人員主持下進行收集、提取電子數據。

以扣押封存原始存儲介質為原則，不扣押封存為例外。比如原始存儲介質在境外，或者電子數據不在存儲介質上，例如在第三方服務商處等。

提取過程應當保證電子數據完整。無法扣押原始存儲介質而現場提取電子數據的，應當嚴格按照規定工作，并應當制作《電子數據現場提取筆錄》。

網絡在線提取也有專門規定予以規范，詳見《公安機關辦理刑事案件電子數據取證規則》等規定，不再贅述。

總之，前述論述根本在于通過規范電子數據收集提取過程，保證其全面、完整，在轉移過程中保證同一性，不被污染。唯有如此，才能為司法鑒定創造條件，也才能作為司法鑒定的基礎檢材。

三、司法鑒定意見的審查

司法鑒定意見作為刑事訴訟證據，應當具備三性和兩力，這是基本要求，否則不能作為定案根據。司法實踐中，電子數據的司法鑒定十分常見，電子數據和司法鑒定意見在此就相遇了。

司法鑒定意見應當滿足規定要求，無論實質還是形式要求，否則可能被認定為非法證據予以排除。

（一）鑒定人員必須符合資格要求

鑒定機構和鑒定人員應當具備法定資格和條件，并應當嚴格按照規定開展執業活動。鑒定意見的形式必須符合規定，比如應當寫明鑒定過程、檢驗方法，加蓋鑒定專用章、鑒定人簽名等。

（二）應當遵循鑒定程序和方法

司法鑒定應當遵循技術性規范要求，比如《電子數據收集提取技術規范》等規定的程序和方法，或者特定鑒定標準執行。

（三）檢材必須為真：須同一完整

檢材必須為真，否則鑒定意見再完美都不能作為證據，更不能成為定案根據。檢材必須按照法律規定收集提取、保管送檢，務必保證其完整性和同一性。這一點在前述電子數據的收集提取內容中已經講明。

鑒定意見作為刑事訴訟八類證據之一，要想成為定案根據，必須依法依規。

四、關于鑒定人出庭作證的問題

根據刑事訴訟法規定，鑒定人出庭作證的條件有二，第一公訴人、當事人或者辯護人、訴訟代理人對鑒定意見有異議；第二人民法院認為鑒定人有必要出庭。如果經人民法院通知鑒定人出庭，而鑒定人拒不出庭作證的，鑒定意見不得作為定案的根據。

值得說明的是，鑒定意見是專業人士作出的專業意見，專業性較強，如果當事人、辯護人對鑒定意見有異議且需要專業人士協助的，可以申請法庭通知有專門知識的人出庭，就鑒定意見提出意見。這是所謂的“專家證人”問題。

綜上，電子數據在刑事訴訟中扮演著越來越重要的角色，除了是因為我們處于網絡信息時代之外，更是電子數據本身的性質和內容決定的。由于該類證據數據龐雜，專業性強，所以有需要進行鑒定，而且在質證時也可能需要專業人士的幫助，這些都需要我們了解并熟練掌握，同時也需要我們在實踐中不斷地提高我們的業務技能。

當然，還需要辯護律師更有耐心，更加細心地通過審查電子數據和鑒定意見等去發現事實，只有這樣才能更好地實現有效辯護。