有效會見的核心：在短時間內進行針對性的普法培訓

四、高級:澄清事實,

為嫌疑人提供辯護策略

偵查階段,是控方主要證據形成的時期。在當前中國司法制度中,整個案件最重要的證據之一,就是犯罪嫌疑人、被告人的訊問筆錄。在未規(guī)定沉默權的情況下,大部分犯罪嫌疑人、被告人是會開口的。

犯罪嫌疑人、被告人的訊問筆錄作為全案非常重要的證據,它具有雙重屬性,既是犯罪嫌疑人、被告人辯解自己無罪、罪輕的關鍵證據,又是控方用來指控犯罪嫌疑人、被告人構成犯罪的關鍵證據。因此,對犯罪嫌疑人、被告人來說,訊問筆錄具有不能忽視的重要性,要充分利用筆錄來澄清事實,為自己提出無罪、罪輕的合理辯解。

辯護律師要提供有效的法律幫助的前提是有豐富經驗和比較突出的專業(yè)能力。辯護律師在了解案件情況時,要對該罪名的行為模式、定罪量刑數(shù)額的標準、相關司法解釋條文等都要有非常深人的把握,能夠非常敏銳地意識到本案未來的關鍵辯點會出現(xiàn)在哪里、控辯雙方的爭議焦點會出現(xiàn)在哪里。

辯護律師在會見過程中提供有效法律幫助的高級階段,就是在準確把握案件辯護策略的情況下,向犯罪嫌疑人、被告人透徹講解案件的辯護策略,讓犯罪嫌疑人、被告人理解本案的辯護策略,清楚自己的行為在法律上如何評價,本案有哪幾個辯點,在罪與非罪、罪責大小等各個方面的辯點在哪里,各個辯點的分量;并且在整個刑事訴訟過程中,能夠根據辯護策略適時作出有針對性的辯解，固定對自己有利的、證明自己無罪、罪輕的筆錄內容,為后期辯護埋伏辯點,讓后期的辯護意見更加有理有據,精準到位。

(一)罪與非罪

辯護律師首先應分析涉案行為是否構成犯罪、在什么條件下可構成犯罪。在會見中,辯護律師應當為犯罪嫌疑人、被告人講解清楚,他的行為是否構成犯罪,在什么情況下構成犯罪,什么情況下可不被認定為犯罪。

例如，楊某涉嫌銷售

假冒注冊商標的商品罪案

犯罪嫌疑人楊某主要經營二手電器,他購進大量某品牌電器的故障機之后,對這些故障機進行維修。維修過程是,他把一些故障機拆解,把能正常使用的零配件留下,拿去維修其他故障機。零配件上的商標等標識,也都是來自這批故障機。維修之后,用原包裝盒對電器進行包裝,以二手電器名義加價出售。后該品牌電器商向公安機關報案,控告他銷售假冒注冊商標的商品。

通過會見詳細了解案件事實后,辯護律師敏銳意識到,這種使用商標的手法和經營模式有沒有侵犯注冊商標、是否構成犯罪,是該案的主要辯護觀點。

其一,涉案電器上的注冊商標的來源。楊某有沒有生產,加工或使用假冒電器商的注冊商標?通過會見了解到,楊某并沒有實施假冒注冊商標的行為，涉案產品的注冊商標都是原裝故障機上帶來的。

其二,涉案包裝袋上的注冊商標的來源。楊某有沒有擅自生產、加工或者使用假冒注冊商標的外包裝來銷售涉案產品?通過會見了解到,包裝袋也是品牌電器公司那里原裝買來的,楊某并沒有另行購買印制注冊商標的包裝袋。

其三,銷售的名義。楊某究竟有沒有“以假充真、以次充好、以不合格產品冒充合格產品”?楊某的行為同時涉嫌銷售假冒注冊商標的商品罪和銷售偽劣產品罪,辦案機關也可能變更罪名指控。辯護律師也必須為犯罪嫌疑人分析到位。通過會見了解到,楊某維修電器之后,以二手電器的名義低價出售,并沒有冒充全新正品。

通過會見,辯護律師向楊某詳細分析了本案的辯護策略,從侵權的手法人手,論證犯罪嫌疑人不存在未經許可擅自假冒注冊商標的行為,他的行為不屬于假冒注冊商標的行為,沒有侵害注冊商標權利人商標專用權。該案取得圓滿成功,很快楊某被無罪釋放,在取保候審期滿1年后,公安機關又解除了對他的取保候審措施。

又如，黃某涉嫌走私淫穢物品、

傳播淫穢物品牟利罪案

犯罪嫌疑人黃某在淘寶上賣書為生,有部分是淫穢漫畫書,他的成人漫畫書都是委托他人從境外購買的。后來有一批書在報關進口時,被海關現(xiàn)場查獲。辦案機關順藤摸瓜,將黃某抓獲歸案。辯護律師了解到大致案情,黃某被查扣、涉嫌走私的淫穢漫畫書數(shù)量是100本左右,他還曾經在淘寶網上銷售過淫穢漫畫書。

走私淫穢書籍的最低入罪標準是100本。如果走私淫穢書籍的數(shù)量沒有達到 100本,則走私淫穢物品罪無法認定。如果淫穢書籍全部自己看或者借給別人看,沒有出租、出售牟利,則不構成販賣、傳播淫穢物品牟利罪。

辯護律師經過仔細分析發(fā)現(xiàn),本案控辯爭論的焦點很可能在于:黃某是否構成走私淫移物品罪,有沒有達到走私淫穢物品罪的入罪標準;如果不構成走私淫穢物品罪,是否可能被指控傳播淫穢物品牟利罪。

辯護律師在會見過程中,向黃某仔細分析了本案的爭議焦點和可能的發(fā)展方向。如果有證據證明黃某訂購淫穢漫畫書超過100本,則很有可能會被認定為走私淫穢物品罪;如果有證據證明黃某將涉案書籍賣給其他人或者有償提供給他人閱看,則也可能會被認定為傳播淫穢物品牟利罪。讓黃某明白辯護策略和爭議焦點,就是辯護律師提供的有效法律幫助。

案卷材料顯示,黃某認罪態(tài)度較好,如實將自己訂購及銷售成人漫畫書的過程、時間和數(shù)量等問題解釋清楚,包括購買成人漫畫書的目的、是否記賬、總共購買了多少本、賣出去了多少本,購買的漫畫書的去向等問題。將這些解釋清楚才能幫助查明案件事實,不至于形成冤假錯案。

在這個案件中,由于黃某的淫穢漫畫書和其他人的淫穢漫畫書同一批次報關進口,都被查扣,海關在查驗時錯誤地將全部書都混在一起。辦案機關經過反復測算,按照最有利于被告人的原則和方法進行計算,最終結果顯示,黃某的淫穢漫畫書可能低于100 本。由于走私淫穢書籍的數(shù)量可能沒有達到走私穢物品罪的入罪標準,辦案機關對黃某變更強制措施,改為取保候審。檢察院的不予批準逮捕說明中,要求辦案機關繼續(xù)偵查黃某是否構成販賣、傳播淫穢賣、傳播淫穢物品牟利罪也不予認定。

(二)此罪彼罪

罪名不同,對應的定罪量刑標準往往有天壤之別。例如,非法買賣制毒物品罪和制造毒品罪、行賄罪和對單位行賄罪、非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪等。這些罪名的差別,犯罪嫌疑人、被告人是幾乎不懂的。但是,犯罪嫌疑人、被告人對自己具體實施了哪些涉案行為、如何實施涉案行為的供述,卻將直接影響罪名的認定,進而直接影響他們面臨的量刑檔次。辯護律師應當在會見時,向犯罪嫌疑人、被告人詳細講解案件涉及的相關罪名以及罪名的區(qū)別和各自的定罪量刑標準。在此基礎上,辯護律師可以與犯罪嫌疑人、被告人一起討論案件,研究案情,評判涉案行為應該如何準確定性。

例如，謝某涉嫌行賄案

本案案情非常簡單,謝某安排下屬多次給當?shù)氐膸孜慌沙鏊L賄送“兄弟們的加班費”300 多萬元。謝某的行為認定為行賄罪還是認定為對派出所的單位行賄罪,對他的定罪量刑意義特別重大。

(1)如果認定為對派出所的單位行賄罪,謝某將面臨的量刑檔次是“三年以下有期徒刑或者拘役,并處罰金”。根據《刑法》第 391條的規(guī)定,“為謀取不正當利益,給予國家機關、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體以財物的,或者在經濟往來中,違反國家規(guī)定,給予各種名義的回扣、手續(xù)費的,處三年以下有期徒刑或者拘役,并處罰金”。

(2)如果認定為行賄罪,謝某將面臨的量刑檔次是“十年以上有期徒刑或者無期徒刑,并處罰金或者沒收財產”。根據《刑法》第389條、第 390條和《關于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》第3條的規(guī)定,貪污或者受賄數(shù)額在300萬元以上的,應當認定為《刑法》第383 條第1款規(guī)定的“數(shù)額特別巨大”,依法判處10年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑,并處罰金或者沒收財產。

辯護律師敏銳意識到這個辯點,及時給謝某透徹地分析講解:什么是行賄罪,什么是對單位行賄罪,行賄罪和對單位行賄罪在司法認定上有什么區(qū)別,對單位行賄罪有什么特點,行賄罪有什么特點,一個送錢給派出所所長的行為,在什么情況下認定為行賄罪,什么情況下認定為對單位行賄罪。諸如此類的法律問題,逐一向謝某講解清楚。在向謝某詳細講解相關法律規(guī)定、司法解釋、司法裁判標準后,謝某才恍然大悟,原來,從法律上評價他的行為不應該是行賄罪,而應該是對單位行賄罪,這兩個罪名定性不同,對他的刑期影響相差十幾年,存在天壤之別。

又如，蔡某涉嫌介紹賣淫罪案

蔡某等多名犯罪嫌疑人被抓獲歸案,公安機關以介紹賣淫罪立案偵查。辯護律師應當意識到,此類案件在偵查過程中,必然涉及犯罪事實究竟是認定為介紹賣淫罪還是組織賣淫罪的問題。公安機關立案偵查的罪名在后期隨時都有可能變更,一旦變更為組織賣淫罪,對蔡某量刑檔次的影響非常大。

《刑法》第 358 條規(guī)定,組織、強迫他人賣淫的,處5年以上10年以下有期徒刑,并處罰金;情節(jié)嚴重的,處10年以上有期徒刑或者無期徒刑,并處罰金或者沒收財產。《刑法》第359條規(guī)定,引誘、容留、介紹他人賣淫的,處5年以下有期徒刑、拘役或者管制,并處罰金;情節(jié)嚴重的,處5年以上有期徒刑,并處罰金。對比可發(fā)現(xiàn),組織賣淫罪的法定刑最低5年,最高可判處無期徒刑,而介紹賣淫罪的定罪量刑標準輕很多,可以是5年以下有期徒刑。因此,犯罪嫌疑人蔡某的行為認定為介紹賣淫罪還是組織賣淫罪,對他最后會被判決坐牢的期限意義重大。

蔡某等犯罪嫌疑人的行為,究竟是構成介紹賣淫罪還是組織賣淫罪,無論是公安機關、檢察院,還是法院都必然會對其進行審查。辯護律師在會見過程中,應當向蔡某仔細講解他的行為涉及的介紹賣淫罪和組織賣淫罪等罪名,仔細分析涉及的不同罪名有何差別,不同罪名的特點,蔡某的行為在什么情況下會被認定為介紹賣淫罪,在什么情況下會被認定為組織賣淫罪,讓蔡某對他的行為涉及的罪名認定、他的訊問筆錄對認定罪名的重大影響,有非常清晰的認識。這就是專業(yè)辯護律師能提供的有效法律幫助。

后來,蔡某積極向辦案機關解釋清楚他們這幾個人之間的關系。比如,有沒有組織者?有沒有保鏢?開房費用誰出?伙食費誰出?有沒有陪同護送賣淫女去賣淫?有無規(guī)定每天賣淫的次數(shù)?有無強迫他人賣淫?有無分工合作?賣淫款如何分配等問題。最后的案卷材料顯示,蔡某等人確實只是合伙賣淫與介紹賣淫的關系,沒有形成組織關系,沒有管理與被管理、上下級關系,不能認定為組織賣淫罪,認定為介紹賣淫罪比較合適。

(三)犯罪金額

在絕大部分犯罪中,犯罪金額都是最重要的定罪量刑標準。在此類犯罪中,辯護律師了解案情之后,就應該敏銳地意識到,影響涉案犯罪金額認定的因素有哪些,涉案犯罪金額在司法實踐中是怎么認定的。辯護律師的重要職責就是結合本案的事實和證據,堅持罪刑法定原則和證據裁判規(guī)則,仔細研究涉案犯罪金額該如何計算,犯罪嫌疑人的犯罪金額究竟是多少,涉案犯罪金額大小的辯點在哪里,并提出相應的辯護策略。

例如，袁某等涉嫌銷售

假冒注冊商標的商品罪案

公安機關在涉案倉庫內查扣了一批侵權產品，還查扣了犯罪嫌疑人電腦中的全部銷售記錄。從銷售記錄看,涉案銷售金額高達數(shù)千萬元。

本案犯罪金額究竟該如何認定,直接關系到全案所有犯罪嫌疑人的定罪量刑。如果全部認定為犯罪金額,則犯罪嫌疑人將面臨的量刑檔次是“銷售金額數(shù)額巨大的,處三年以上七年以下有期徒刑,并處罰金”。因此,本案的重要辯護焦點在于,銷售記錄所載的銷售金額能否認定為犯罪金額,其中有多少能認定為犯罪金額,有多少不能認定為犯罪金額。

銷售記錄所載的銷售金額能否認定為犯罪金額,爭議的關鍵點在于:銷售記錄究竟能不能體現(xiàn)銷售產品的內容,能不能體現(xiàn)犯罪嫌疑人銷售的內容是侵權產品,能不能體現(xiàn)具體侵犯了什么商標,有多少產品在銷售時是貼有侵權商標的,有多少產品在銷售時是沒有貼侵權商標的。即通過銷售記錄能否直觀充分地證明犯罪嫌疑人銷售假冒注冊商標商品的銷售金額。

辯護律師在會見時向犯罪嫌疑人詳細講解本案可行的辯護策略和后期可能的爭議焦點,讓他對自己的行為是否構成犯罪、罪責輕重,有基本的預判。這就是辯護律師能提供的有效法律幫助。

該案證據材料顯示,查扣的銷售記錄不全是假冒注冊商標的侵權商品,也無法辨別哪些是假冒注冊商標的商品,哪些不是假冒注冊商標的商品。從證據裁判規(guī)則的角度分析,絕大部分銷售記錄所載的銷售金額都是不能認定為犯罪金額的。

又如，陳某涉嫌非法經營罪案

陳某因非法銷售假冒偽劣品牌香煙,被公安機關抓獲。公安機關從陳某貨車上查獲的假煙,經鑒定,該查獲的香煙系假冒注冊商標且偽劣的卷煙,價值30多萬元。

辯護律師會見時,應當向他詳細解釋非法銷售假冒偽劣品牌香煙的定罪量刑標準。尤其是本案犯罪金額在法律上如何認定的問題。

(1)非法經營數(shù)額在 25 萬元以上的,面臨“處五年以上有期徒刑”的量刑檔次。根據《刑法》第 225 條的規(guī)定,非法經營行為的兩個量刑檔次:“情節(jié)嚴重的,處五年以下有期徒刑或者拘役”;“情節(jié)特別嚴重的,處五年以上有期徒刑”。根據最高人民法院、最高人民檢察院印發(fā)的《關于辦理非法生產,銷售煙草專賣品等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第3條的規(guī)定,非法經營煙草專賣品,非法經營數(shù)額在5萬元以上的,或者違法所得數(shù)額在2萬元以上，應當認定為刑法第 225 條規(guī)定的“情節(jié)嚴重”;非法經營數(shù)額在 25 萬元以上,或者違法所得數(shù)額在 10 萬元以上,應當認定為刑法第 225 條規(guī)定的“情節(jié)特別嚴重”。因此,非法經營數(shù)額如認定為 25 萬元以上,陳某將面臨的量刑檔次是“五年以上有期徒刑”。如果認定為 25 萬元以下,陳某才可能面臨“五年以下有期徒刑或者拘役”的量刑檔次。

(2)能夠查清銷售或者購買價格,按照其銷售或者購買的價格計算非法經營數(shù)額。根據《關于辦理非法生產、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第4條的規(guī)定,非法經營煙草專賣品,能夠查清銷售或者購買價格的,按照其銷售或者購買的價格計算非法經營數(shù)額。因此,本案中被查扣的香煙犯罪金額的認定,關鍵取決于能否査清銷售或者購買價格。如果能查清銷售價格或者購買價格,則可以按照銷售或者購買的價格計算非法經營數(shù)額。

(3)本案影響定罪量刑的關鍵因素是被查扣在案的這些假煙,該如何認定非法經營數(shù)額。如果能夠證明購買的價格或者銷售的價格,則以購買的價格或者銷售的價格來認定非法經營數(shù)額。如果不能證明,則按照省級煙草專賣行政主管部門出具的零售價格計算。一般來說,假冒香煙的實際購進價格和銷售價格都要遠遠小于真品的零售價格,將實際購進價格或者銷售價格認定為犯罪金額,對犯罪嫌疑人、被告人是更有利的。

因此,辯護律師應當在會見時告訴他銷售假煙非法經營數(shù)額是如何認定的,讓他如實供述購進價格,幫助辦案機關查清購進價格,如此就可能將非法經營數(shù)額大大降低,甚至降到25 萬元以下。那么,陳某面臨的量刑檔次就可能從“五年以上有期徒刑”變更為“五年以下有期徒刑”。

(四)犯罪數(shù)量

除了犯罪金額,犯罪數(shù)量也是影響案件定罪量刑的關鍵因素,如販賣毒品的數(shù)量、涉嫌淫穢物品案件的淫穢物品數(shù)量、非法持有槍支彈藥案件中槍支彈藥的數(shù)量等。在此類案件中,犯罪數(shù)量該如何認定,也是辯護律師應當在會見中向犯罪嫌疑人、被告人仔細分析的。

例如，高某涉嫌走私淫穢物品罪案

除了被辦案機關查扣的淫穢漫畫書之外,高某還交代了自己在網站上也銷售淫穢漫畫書,并將淘寶店的賬號、密碼全部交出去給辦案機關。辦案機關經過仔細梳理分析,打印出20 多頁的銷售記錄清單。這20 多頁銷售記錄中,涉及幾千本書刊。

這幾千本書刊能否認定為淫穢物品,對高某的定罪量刑影響至關重要。如果全部認定為高某銷售的淫穢書刊,則高某涉案定罪量刑的淫穢漫畫書的數(shù)量將增加幾千本。這幾千本書刊的銷售記錄能否作為認定犯罪的數(shù)額,將是后期辯護的重點內容。

對于這部分銷售記錄,能否認定為走私淫穢物品的數(shù)量或者販賣淫穢物品牟利的數(shù)量,關鍵在于從銷售記錄上能否清晰區(qū)分哪些是淫穢漫畫書,哪些不是淫穢漫畫書。如果每一條銷售記錄都區(qū)分清楚,哪些是淫穢漫畫書,哪些不是淫穢漫畫書,則能確定是淫穢漫畫書的部分書籍被認定為犯罪數(shù)量的可能性極大。如果銷售記錄無法直觀區(qū)分哪些是淫穢漫畫書,哪些不是淫穢漫畫書，犯罪嫌疑人也無法區(qū)分清楚,則這部分銷售數(shù)額很難認定為犯罪數(shù)額,證據鏈條達不到“事實清楚,證據確實充分”的刑事訴訟證明標準。辯護律師向黃某仔細分析講解這個問題,就是提供的有效法律幫助。

又如，楊某涉嫌販賣毒品罪案

楊某供述他購買了 150 包毒品,有證據(下家)顯示楊某販賣了其中100 包毒品,因為下家被抓獲歸案而供述出楊某販賣毒品的事實。公安機關也從楊某身上査獲了 14 包毒品。

在毒品犯罪中,毒品的數(shù)量就是定罪量刑最基本的標準。被告人供述販賣了多少克毒品數(shù)量,就直接影響他的定罪量刑。本案中,剩下的 36 包毒品能否作為販賣毒品的數(shù)量,對楊某的定罪量刑影響很大。

(1)只要毒品還在,就會被認定為販賣毒品的數(shù)量。根據《武漢會議紀要》,販毒人員被抓獲后,對于從其住所,車輛等處查獲的毒品,一般均應認定為其販賣的毒品。因此,只要毒品還在,這部分毒品就會大概率地被認定為販賣毒品的數(shù)量。

(2)只要毒品已販賣,即使涉案毒品沒有被査獲歸案,也會被認定為販賣毒品的數(shù)量。《大連會議紀要》規(guī)定,有些毒品犯罪案件,往往由于毒品、毒資等證據已不存在,導致審查證據和認定事實困難。在處理這類案件時,只有被告人的口供與同案其他被告人供述吻合,并且完全排除誘供、逼供、串供等情形,被告人的口供與同案被告人的供述才可以作為定案的證據。可見,雖然毒品、毒資等證據已經不存在,但只要被告人的口供與同案其他被告人供述吻合,并且完全排除誘供、逼供、串供等情形的,被告人的口供與同案被告人的供述就可以作為定案證據,已經販賣的毒品數(shù)量也能作為販賣毒品的犯罪數(shù)量。辯護律師會見時,應該為楊某提供有效的法律知識和經驗,向犯罪嫌疑人楊某分析清楚,在司法實踐中販賣毒品的數(shù)量是如何認定的,未被查扣的毒品數(shù)量是如何認定等問題。

(五)違法所得

違法所得數(shù)額和犯罪金額、犯罪數(shù)額一樣,都直接影響對被告人的定罪量刑。高利轉貸罪、侵犯著作權罪、銷售侵權復制品罪等犯罪的定罪量刑標準是“違法所得數(shù)額”。如非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據或者非法控制計算機信息系統(tǒng),人罪標準之一就是“違法所得五千元以上”:又如組織他人偷越國(邊)境罪、運送他人偷越國(邊)境罪人罪標準之一就是“違法所得數(shù)額巨大”

違法所得數(shù)額對罰金刑的影響也非常明顯。《關于適用財產刑若干問題的規(guī)定》第2條規(guī)定,人民法院應當根據犯罪情節(jié),如違法所得數(shù)額、造成損失的大小等,并綜合考慮犯罪分子繳納罰金的能力,依法判處罰金。《關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋(二)》中規(guī)定,“罰金數(shù)額一般在違法所得的一倍以上五倍以下,或者按照非法經營數(shù)額的 50%以上一倍以下確定”。如高利轉貸罪的罰金刑也是“違法所得一倍以上五倍以下”,內幕交易、泄露內幕信息罪的罰金刑也是“違法所得一倍以上五倍以下”,非法經營罪的罰金刑也是“違法所得一倍以上五倍以下”。

因此,在涉及違法所得數(shù)額認定的案件中,違法所得數(shù)額究竟是多少,是辯護律師不可回避的辯護內容。辯護律師在會見時,應當向犯罪嫌疑人、被告人解釋清楚違法所得數(shù)額對定罪量刑的影響。以非法經營罪為例,違法所得數(shù)額,既不是指嫌疑人非法經營行為所獲得的全部收益,也不是指非法經營涉案產品所獲得的全部收益,而是特指在涉案指控的產品、指控的數(shù)額項下,銷售所得的全部收益,而且在司法實踐中往往可以是扣除了成本之后的凈利潤。

例如，朱某涉嫌非法經營罪案

朱某對于非法所得數(shù)額完全沒有概念,辯護律師跟他分析了非法所得數(shù)額的定義,非法所得數(shù)額對全案定罪量刑的影響后,他在接受訊問時,就會非常重視違法所得數(shù)額究竟是多少的問題,清楚、細致地計算購買涉案貨物花了多少錢,每箱大概賺了多少利潤,中間的提貨費用、物流費用、送貨給客戶的運輸費用、搬運工的搬運費用、購買贈品的費用等,最終計算出自己非法買賣涉案貨物的違法所得數(shù)額。

又如，謝某等涉嫌走私普通貨物罪案

辦案人員問他這些年走私獲利多少錢,謝某基于“炫富”的心態(tài),隨口就說“獲利超過1億元”。而在案證據只證實他走私逃稅金額200 萬元左右,再無其他證據證明他走私的具體數(shù)額。但因為謝某完全沒有意識到筆錄的重要性,筆錄中所記載違法所得數(shù)額的重要性,欠缺辯護律師的及時、有效的法律幫助。后來辯護律師了解才得知,原來謝某所表達的本意是全部家產超過1億元,而不是走私犯罪獲利超過1億元,但是法庭上的辯解已經意義不大。法院認為，被告人謝某在偵查階段供述走私獲利超過1億元,足以認定,判決將他上億元的資產當作違法所得予以沒收。

(六)主觀惡性

犯罪嫌疑人、被告人的主觀惡性,對量刑或多或少都有一些影響。主觀惡性較輕,在一定程度上可以成為對犯罪嫌疑人、被告人從寬處理的理由。因此主觀惡性也是辯護律師對每一個案件都應當審查的事項。如果犯罪嫌疑人、被告人的主觀惡性較小,那么辯護律師應當告知他,讓他不要“諱疾忌醫(yī)”,要向辦案機關如實講明體現(xiàn)主觀惡性較小的全案案件細節(jié)。

例如，朱某涉嫌盜竊罪案

朱某是將近30 歲的大學畢業(yè)生,大學畢業(yè)已經七八年了,但工作不穩(wěn)定，曾經創(chuàng)業(yè)但也以失敗告終,經濟上非常拮據,加上家庭變故,案發(fā)前2個月,生活費都不夠。后來,他就起了去無人超市偷拿食品、生活用品的貪念。在2個月內,多次到兩個無人超市盜竊,偷了雞蛋、面包、大米、醬油等,每次都偷幾十元到一兩百元的食品不等。后在一次盜竊時被超市工作人員現(xiàn)場抓獲。被害單位向派出所報警。朱某被以涉嫌盜竊罪為由刑事立案。面對審訊時,他非常不好意思,對自己落魄可憐、淪落到盜竊的經歷緘口不言。辯護律師意識到這個問題,就給他做思想工作。

辯護律師:你都已經被抓到看守所了,還有什么不好意思的呢?自己因為沒有生活費、活不下去了,偷點食品,雖然違法,但情有可原。你和其他專業(yè)慣偷、將偷的東西拿去倒賣賺錢的人,在主觀惡性上存在本質區(qū)別。

朱某:是啊是啊。我就是生活沒著落,向家里人借錢也借得不好意思了，公司又沒有發(fā)工資,實在沒辦法才去超市偷食品的。

辯護律師:是的。你要把事情原委、動機、遭遇都如實講出來,如果沒有把這些遭遇講出來,大家都是不知道的,法官不會知道你和其他慣偷慣犯的區(qū)別,不會同情你,不會對你寬大處理,反而會因為你偷的次數(shù)多而從重處罰。明白嗎?

朱某:明白。

案卷材料顯示,后來朱某確實放下芥蒂,如實將自己的遭遇、盜竊動機、盜竊的物品用途等全部供述出來。不得不說,朱某落魄至此值得同情,他的主觀惡性確實比較小。

問:你為何要盜竊?

朱某:因為最近失業(yè),沒有經濟來源,一時貪念,在商場盜竊物品作為自己生活使用。

問:你有否將盜竊所得的物品賣給他人?

朱某:沒有,都是自己使用的,盜竊的都是生活用品及食物。

因為食不果腹而偶爾盜竊,與那些常年以盜竊為營生的慣犯相比,主觀惡性與社會危害性大大降低。而犯罪嫌疑人、被告人往往因為缺乏法律知識或不愿透露自己生活困窘的實情,沒能獲得更有利于他的量刑。

又如，楊某涉嫌非法經營罪案

楊某銷售“笑氣”給咖啡廳、奶茶店,但因無證買賣“笑氣”被公安機關抓獲歸案。“笑氣”是非常特殊的一類產品,屬于危險化學品。國家曾開展對“笑氣”泛濫的專項打擊活動,主要原因在于“笑氣”被用于個人吸食濫用的情況比較普遍,導致了嚴重的社會危害后果,引發(fā)社會的廣泛關注。楊某就在這次專項整治活動中被抓獲歸案。

然而,楊某和其他非法經營“笑氣”的同案人有本質區(qū)別。“笑氣”也是有正規(guī)用途的,雖然是危險化學品,但也是國家允許使用的食品添加劑。楊某的客戶絕大部分都是咖啡廳、奶茶店,產品都是被用于正規(guī)用途的,基本不存在被用于個人吸食濫用的情況。但是,銷售給個人吸食濫用和銷售給咖啡廳、奶茶店正常使用的銷售“笑氣”行為,有什么區(qū)別?外行人是完全不了解的。而楊某心里是清清楚楚的。

辯護律師敏銳意識到這個主觀惡性不大的辯點,建議楊某要仔細、通俗地幫助辦案機關區(qū)分清楚,銷售給個人吸食濫用和銷售給咖啡廳、奶茶店的區(qū)別在哪里,怎么識別不同用途的買家,如何證明他沒有銷售給個人吸食濫用,而只銷售給咖啡廳、奶茶店用于正規(guī)用途。因為公安民警、檢察官、法官、律師都是不知道的,只有楊某自己作為該行業(yè)的業(yè)內人士才能解釋清楚。后來,楊某就專門針對這個問題,制作了一份對比圖表,將銷售給個人吸食濫用和銷售給咖啡廳、奶茶店正規(guī)用途的區(qū)別,如“銷售方式的區(qū)別”“銷售量的區(qū)別”“銷售時間的區(qū)別”等,詳細向公安機關、檢察官、法官解釋清楚。楊某積極配合辦案機關解釋清楚他非法經營涉案“笑氣"的流向:“我是做咖啡廳、奶茶店的供應鏈的,我沒有把'笑氣’賣給別人吸食濫用,檔口和淘寶店都可以看到我們是賣咖啡奶茶用品的。在我的角度看這就是食品添加劑,是做飲品用的。”

在這個案件中,幾名銷售同類產品的經銷商都被抓獲歸案,其中一名犯罪嫌疑人由于有證據證實他賣給個人吸食濫用,雖然非法經營數(shù)額只有 70 多萬元,但還是不能變更強制措施,而楊某非法經營數(shù)額雖接近 200萬元,但被變更強制措施,后被判處緩刑。這是因為楊某將產品銷售給哪些人群,直接影響他的主觀惡性,影響檢察官、法官認定他是正經生意人還是將“笑氣”專門非法供應給他人吸食濫用的人,從而影響最后的判決結果。

(七)單位犯罪

很多犯罪行為,如果認定為單位犯罪,對自然人的處罰則相對輕很多。例如,合同詐騙罪、走私普通貨物罪等犯罪,個人和單位的定罪量刑標準相差很大。即使是在侵犯知識產權等犯罪中,單位犯罪的定罪量刑標準和個人犯罪的定罪量刑標準雖然相同,但對自然人的罰金刑也是有區(qū)別的。認定單位犯罪，對個人不一定判處罰金;即使對個人判處罰金,罰金數(shù)額也會相對較低。這對被告人的權益影響是比較重大的。單位罰金數(shù)額較高,但繳不起罰金對股東個人影響不會太大。如果個人罰金數(shù)額高,沒有繳納完畢,則會嚴重影響其減刑,假釋。但是,犯罪嫌疑人、被告人往往并不知道這些法律知識,常常出現(xiàn)自己對責任大包大攬的情況。

例如，官某涉嫌走私普通貨物罪案

官某沒有意識到認定單位犯罪與個人犯罪的區(qū)別，一味地將責任攬到自己身上,試圖保護他的公司和員工。結果訊問筆錄顯示如下:

問:你是否還有什么要補充?

答:我與xx公司合作幫中山余某代進xx貨物的事情是我的個人行為，沒有通過xx公司實施,這些活動與xx公司沒有關系。我是xx公司的法人,公司其他員工的工作都是由我安排或者是在我的授意下進行的。這件事情跟公司無關,跟其他員工無關,我是責任人。

后來官某才逐漸明白,本案認定為單位犯罪還是自然人犯罪,直接影響他的量刑檔次,影響他要在監(jiān)獄坐牢多少年。官某恍然大悟后才亡羊補牢,向偵查人員解釋清楚這其實是公司的單位犯罪,他的公司是正常運作的公司,涉案走私普通貨物所得利潤,也歸單位所有。訊問筆錄部分內容大致如下:

問:在你通過xx將中山xx的貨物從香港走私入境的事情中,你是以個人名義還是公司的名義進行的?

答:是以xxx公司的名義進行的,如果用個人的名義,余某某、郭某某也不會信任的,不會委托我走私進口貨物的。我是xx公司的老板,我做這些也都是為了公司,利潤也是歸公司所有,所以在幫他們將貨物從香港走私進來的過程中,雖然他們有時會說我是官某,但其實是代表xx公司。

但由于官某已經有多次筆錄穩(wěn)定供述走私是個人行為與單位無關,即使在后期翻供認為是單位犯罪,可信度也很難被認可,法院采納的概率會大大降低。

因此,在會見過程中,辯護律師發(fā)現(xiàn)可能存在單位犯罪的辯點時,應當向犯罪嫌疑人、被告人詳細分析單位犯罪的認定標準。如下列幾點:

1.公司是不是正常經營的公司?

認定單位犯罪的前提是存在一個正常經營的公司。如果這個公司沒有正常經營或者犯罪行為發(fā)生時公司還沒有正常經營,或者這個公司專門為了從事涉案犯罪活動才成立或主要業(yè)務就是實施犯罪活動,那么認定單位犯罪的前提就不存在。在可能涉及單位犯罪的案件中,偵查機關通常會問到這幾個問題來確定是否為單位犯罪:什么時候注冊成立了公司、為什么要注冊成立、公司經營的業(yè)務有哪些、有沒有實際開展過經營活動、通過什么方式收款付款等。

例如，易某涉嫌走私普通貨物罪案

易某成立了一間公司,同案人供述和易某的該公司合作,將涉案貨物運輸入境。該案可能屬于單位犯罪,辦案機關為此向易某核實。訊問筆錄部分內容大致如下:

問:香港x科技有限公司是什么時候注冊的?

答:是在 2015 年在香港注冊成立的。

問:你為什么要在香港注冊香港x科技有限公司?

答:就是為了和官某合作,方便將官某在香港的貨物走私進到深圳才注冊的。

問:你注冊成立香港x科技有限公司后,除了和官某合作,該公司是否還有經營其他業(yè)務?

答:沒有再經營其他業(yè)務,該公司在香港也沒有雇請其他員工,實際上就是我一個人以該公司的名義和官某合作。

問:香港x科技有限公司的經營業(yè)務范圍有哪些?

答:該公司注冊的經營業(yè)務主要是電子元器件貿易。

問:香港x科技有限公司注冊的經營業(yè)務是否有實際經營活動?

答:從注冊成立以來一直都沒有開展過。

問:香港x科技有限公司的國內客戶有哪些?

答:只有官某,我沒做其他人的。

問:你通過什么方式收取和支付你和官某的業(yè)務相關錢款的?

答:我是用我的工商銀行賬戶收取或支付相關錢款的。

且不說涉案犯罪能否成立單位犯罪,易某的供述卻直接將他的走私普通貨物行為自認為個人犯罪。直到后來弄明白了單位犯罪和個人犯罪對定罪量刑的影響,他才開始解釋,這是單位行為而不是個人行為。訊問筆錄部分內容大致如下:

問:香港x科技有限公司,除了與官某合作,該公司是否還有經營其他業(yè)業(yè)務。

答:有的。公司在香港還有一些業(yè)務,公司在香港幫客戶派送貨物。

問:幫什么樣的客戶派送貨物?

答:就是我的客戶在香港訂購貨物,我公司按照他們的要求在香港幫他們接受貨物交給他們指定的收貨人，然后向他們收取勞務費。

問:為什么你上次筆錄說你是為了方便與官某的業(yè)務才成立香港x科技有限公司?

答:當時我記錯了公司的注冊時間,還有我是用xx的名義注冊的公司,我擔心如果說是公司會影響到他,所以我就說是我個人的行為,實際上我一直都是以香港x科技有限公司的名義與官某做這些事情。

盡管易某非常努力地解釋,但這些解釋可能效果并不好,他可能會被認定為撒謊。在這種情況下,要認定單位犯罪,易某及其辯護律師必須提供很多證據來推翻他自己先前的供述,證明涉案公司確實是正常經營的公司、涉案走私普通貨物行為確實是涉案公司的行為,獲利也歸該公司所有,但這樣的話,易某及其辯護律師的舉證是非常困難的。因為,作無罪辯解容易,但自證清白是非常困難的。

2.公司財產與個人財產是否混同?

公司是一個獨立法人,有自己獨立的財產和經營場所,才能獨立承擔法律責任。因此,公司財產的獨立性成為能否認定單位犯罪的考量標準之一。如果公司財產和股東財產混同,往往會認定為個人犯罪,而不是單位犯罪。

例如，盧某涉嫌非法經營罪案

盧某設立了公司,自己為公司法定代表人,用公司信息注冊了網店,在沒有許可證的情況下,組織人員進行期貨交易。法院認為,客戶的所有資金都轉入公司賬戶后,都很快轉入了被告人的個人賬戶中,被告人的資金和公司的財產之間沒有明顯的界線,因此應當認定為個人犯罪,而不是單位犯罪。

3.交易的名義,是個人還是單位?

單位犯罪是以單位名義實施的,是單位的行為。因此,涉案犯罪行為,如非法經營行為、銷售假冒注冊商標的商品等犯罪行為,是以個人名義實施的,還是以單位名義實施的,這也是能否認定單位犯罪的關鍵要素。

例如，曹某涉嫌非法經營罪案

曹某雖然注冊了公司,在淘寶網店銷售侵權產品,但是,其實施涉案非法交易行為時,是以其個人名義與對方交易的,而不是以其公司的名義實施的。法院認為,被告人是以其個人或其員工個人注冊的淘寶賬號在淘寶網上與劉某進行交易,并非以公司名義進行交易,其仍屬于個人犯罪,而不是單位犯罪。

4.收益去向,歸單位還是個人?

經濟犯罪,說到底還是錢的問題。益去向就是判斷誰是犯罪主體的重要因素,獲益歸屬于單位所有,則可認定為單位犯罪,歸公司經營者個人用于生活、消費支出,則難以認定為單位犯罪。

例如，殷某涉嫌非法經營罪案

辯護律師提出淘寶網店是公司經營的,這是單位犯罪,而不是被告人的自然人犯罪。法院認為,該淘寶網店雖然是公司注冊經營的,但交易所獲得的全部錢款,都進入了被告人及其妻子的微信賬戶中,利益歸屬于個人所有,沒有歸單位所有,不符合單位犯罪的條件。

(八)主犯從犯等犯罪情節(jié)

刑法中規(guī)定的可以對犯罪嫌疑人、被告人從輕、減輕、免除處罰的犯罪情節(jié)有很多,如自首、立功、從犯、犯罪預備、犯罪中止、犯罪未遂、受雇用、在被追訴前主動交代、防衛(wèi)過當、緊急避險、未滿 18 周歲、已滿 75 周歲、退賠、退繳贓款賠償諒解等。有些犯罪情節(jié)在司法認定中非常簡單,沒有太大爭議,但是從犯自首、立功、終止、未遂、防衛(wèi)過當、緊急避險等犯罪情節(jié),司法實踐中往往存在很大的爭議,而且和犯罪嫌疑人、被告人自己的辯解有很大關系。因此,辯護律師在會見中必須向犯罪嫌疑人、被告人詳細講解清楚這些犯罪情節(jié)在司法實踐中是如何認定的,他的行為存不存在這些情節(jié),什么情況下才能認定為這些犯罪情節(jié)。下面以主犯與從犯的認定為例:

主犯還是從犯,這是絕大部分共同犯罪案件都必須審查的護方向。犯罪嫌疑人、被告人被認定為從犯,意味著可以從輕或者減輕處罰;而一旦被認定為主犯,則量刑當然會比較重。從犯情節(jié)可以減輕的刑罰幅度非常大。比如制造毒品罪,第一檔量刑檔次是3年以下有期徒刑,第二檔量刑檔次是3年以上7年以下有期徒刑,第三檔是7年以上有期徒刑,第四檔是 15 年有期徒刑、無期徒刑或者死刑。犯罪嫌疑人、被告人涉嫌制造毒品的數(shù)量,即使屬于“十五年有期徒刑、無期徒刑或者死刑”這一檔,只要被認定為從犯,也完全可能直接降為第二檔,甚至降為第一檔,只被判處三五年有期徒刑,與主犯的刑期相差一二十年。

辯護律師在會見過程中,應當判斷主從犯辯點在本案中是否必要,如果必要,則應當結合案件事實細節(jié),向犯罪嫌疑人、被告人仔細講解清楚,他的行為在哪種情況下會被認定為主犯,哪種情況下會被認定為從犯。犯罪嫌疑人、被告人能清晰地分辨主從犯認定標準,在接受審訊時,才能夠更有針對性地將案件事實解釋清楚,將自己在共同犯罪中的作用、地位、角色解釋清楚。

例如，黃某涉嫌非法制造毒品罪案

毛某找到黃某表示要購買鹽酸羥亞胺,黃某聯(lián)系賣家徐某,介紹毛某與徐某交易,徐某安排人員直接與毛某聯(lián)系,徐某所安排人員與毛某所安排人員直接進行鹽酸羥亞胺的買賣交易。之后,毛某將鹽酸羥亞胺加價轉手轉賣給制毒人員。后來制毒人員被抓獲歸案之后,毛某、黃某等人悉數(shù)被抓獲歸案。公安機關指控毛某、黃某等人均涉嫌制造毒品罪。他們交易的數(shù)量巨大,若將罪名從制造毒品罪變更為非法買賣制毒物品罪后,黃某面臨的量刑檔次仍然為“處七年以上有期徒刑,并處罰金或者沒收財產”。

黃某的涉案行為,屬于居間介紹行為,控辯雙方對此基本無異議。有異議的是,黃某的居間介紹行為,是屬于主犯還是從犯?這是后期控辯雙方的激烈爭議點。辯護律師必須對這個問題進行深人研究,為黃某被認定為從犯爭取更大的可能性。能否被認定為從犯對黃某的判刑影響重大。黃某能否被判處7年以下有期徒刑,關鍵就在于能否認定為從犯。

根據《大連會議紀要》的規(guī)定,在毒品犯罪案件中,區(qū)分主犯和從犯,應當以各共同犯罪人在毒品共同犯罪中的地位和作用為根據。在毒品共同犯罪中，為主出資者、毒品所有者或者起意、策劃、糾集、組織、雇用、指使他人參與犯罪以及其他起主要作用的是主犯;起次要或者輔助作用的是從犯。結合司法裁判案例,在本案中,如果黃某僅介紹雙方認識,由雙方自行協(xié)商交易細節(jié)等幫助行為,則沒有超出居間介紹的行為范疇,應當認定為從犯;如果黃某是積極促成交易的人,在交易中超出居間介紹者的地位,往往會認定為主犯。

具體來說,可以從以下幾個方面加以區(qū)分:(1)有無積極尋找買家賣家、提供樣品、協(xié)商交易數(shù)量、協(xié)調交易價格、交易時間,交易地點;(2)有無參與交易、驗貨、協(xié)助運輸制毒物品;(3)有無為交易提供資金、墊付資金、代收訂金代付訂金、代收貨款、代付貨款、為交易雙方提供擔保;(4)有無加價銷售獲利獲利數(shù)額大小,協(xié)助嫌疑人逃跑等。

主犯和從犯的認定,本質上就是參與程度的認定問題。黃某參與上述交易細節(jié)越多,則在交易過程中越積極主動,作用也就越大,認定為主犯的可能性也就越大;黃某參與上述交易細節(jié)越少,則在交易過程中的作用也就越小,被認定為從犯的可能性也就越大。辯護律師在會見時,就應當詳細講解上述認定標準和裁判案例。讓黃某深刻理解主從犯的認定標準,這就是辯護律師在會見時能提供的有效法律幫助。

又如，孔某涉嫌銷售

假冒注冊商標的商品罪案

孔某等三人被抓獲歸案。孔某等人在公司中的地位、角色、作用不同,主從犯的認定自然會有所區(qū)別。辯護律師會見時了解到,孔某不是公司顯名股東，是公司隱名的小股東,在公司日常經營管理過程中沒有決定權，在公司業(yè)務中主要負貴采購和售后服務。從這些案情看,孔某等三人既可能都被認定為主犯,也可能認定部分人為主犯。孔某在涉案犯罪中的作用相對還較小,存在認定為從犯的可能性。

辯護律師在會見時,應當向孔某講解清楚,在此類案件中,孔某三人在公司日常經營管理過程中的作用大小、在涉案犯罪行為中的作用大小,對認定他們的罪責大小、主從犯的影響。孔某在充分理解主從犯認定標準基礎上,才能將他在涉案犯罪中的作用、地位,作出有說服力的辯解,才能盡量增大認定為從犯的可能性。

(九)涉案財產

涉案財產的處置直接關乎犯罪嫌疑人、被告人及其家屬的切身財產利益。很多案件會查封當事人及其家屬的大量財產,在案件審理過程中就必然會涉及涉案財產的處置問題。那么,哪些是違法犯罪所得、哪些是夫妻共同財產、哪些是夫妻個人財產、哪些是個人合法財產等問題都比較復雜。因此,涉案財產的認定范圍、違法所得的認定范圍,都是后期辯護過程中必然會審査的辯點。辯護律師應當根據案情,幫助犯罪嫌疑人、被告人分析講解本案哪些財產可能會被認定為贓款贓物、違法所得,哪些財產會被罰沒等,并向其提示相應的法律風險。犯罪嫌疑人、被告人明白個人合法財產與違法犯罪所得的區(qū)分之后,他們才可能在接受調查時,幫助辦案機關對他們的家庭財產和違法犯罪所得財產進行澄清,區(qū)分清楚。這是辯護律師在會見時能提供的有效法律幫助。

1.家庭財產的模式。平時犯罪嫌疑人、被告人和他的家屬的財產管理模式如何,是各管各的,各自財產相互獨立,還是相互混同的,這將影響涉案財產的外罟。如果家庭成員之間財產相互獨立,則犯罪嫌疑人,被告人家屬的資產應當與犯罪無關:如果家庭成員財產混同,則犯罪嫌疑人,被告人需要區(qū)分清楚。

2.違法所得數(shù)額。犯罪嫌疑人、被告人實施犯罪行為的違法犯罪所得數(shù)額究竟有多少,是涉案被查封財產中的哪一部分,如何能將其區(qū)分清楚等問題,他都應當解釋清楚,以免其他合法資產也被認定為違法所得。

3.家庭各資產詳情。對于犯罪嫌疑人、被告人的家庭財產詳情,幾乎只有犯罪嫌疑人、被告人和他的家屬才是最清楚的。但是,犯罪嫌疑人、被告人若沒有刑事辯護的法律意識和知識,就不懂得對資產進行區(qū)分清,這些重要事實細節(jié)可能會被遺漏。辯護律師應當向犯罪嫌疑人、被告人講解清楚,讓他仔細回憶、梳理清楚各資產的詳情。如各房產的購買時間、購買金額、購買資金來源;犯罪嫌疑人、被告人及其家屬的合法收入情況,以及這些合法收入的去向;涉案股票、證券賬戶資金的來源、時間和去向等。涉案財產的詳細情況,辦案機關并不清楚,辯護律師也不清楚,只有犯罪嫌疑人、被告人和他的家屬才能解釋清楚。犯罪嫌疑人、被告人要在訊問筆錄中充分解釋清楚涉案財產的詳細情況,幫助辦案機關、也幫助自己查清案件事實。前提就是犯罪嫌疑人、被告人得到專業(yè)辯護律師提供的有效法律幫助。

例如，林某涉嫌販賣毒品罪案

林某因為涉嫌販賣毒品被公安機關抓獲歸案,她名下及其家屬名下的多套房產、多個銀行賬戶、股票證券賬戶全部被查封凍結,幾千萬元資產被查扣在案。這些財產是林某家庭的全部資產,是林某全家人的身家。在法庭調查階段,審判長訊問被告人林某時,沒有問罪與非罪、罪責大小的案情細節(jié),只問被告人林某自己有多少財產,她自己的財產和她家人的財產如何區(qū)分等問題。

法官:被告人,你有多少財產?

被告人:財產?有啊,就是房子。

法官:有多少套房子?

被告人:有多少套啊,應該有兩套。

法官:你才兩套房子嗎?

被告人:我記不清了。

法官:被告人,你有多少錢,你自己都不知道嗎?你覺得符合常理嗎?（法官一邊說,一邊比畫著錢的手勢,眼神里充滿了懷疑。）

被告人:我現(xiàn)在頭暈暈的,來的時候也暈車,實在想不起來了。

法官:那你再仔細想想,有多少財產。

被告人:一套、兩套……總共,應該有6套吧。

法官:好,書記員記錄下來,還有其他財產嗎?

被告人:其他的財產,就是現(xiàn)金和股票了。

法官:現(xiàn)金有多少?

被告人:記不太清了,四五百萬元吧。

法官:好,那股票呢,有多少?

被告人:不記得了,應該也有好幾十萬元吧。

法官:好,還有沒有其他財產?車子有沒有?

被告人:沒有車子。

法官:你們沒有轎車?(法官眼里充滿了疑惑)有這么多資產,竟然連代步工具都沒有?

被告人:沒有。

法官:你名下的財產都是你的嗎?你跟你丈夫xx的財產是混同的嗎?

被告人:都是各管各的,他名下財產是他的,我名下的財產是我的。房產有一些是他的,不是我的,銀行賬戶也有一些是他名下的,他的錢和我沒關系的。

法官:好。法警,將第一被告人帶下去,將第二被告人帶上來。

法官揪著財產問題發(fā)問是為了便于查明哪些是可以沒收的違法所得,哪些是可以沒收的林某個人合法財產,哪些是與案件無關、應當發(fā)還給林某家屬的合法財產。根據《刑法》第 347 條的規(guī)定,走私、販賣、運輸、制造毒品,有下列情形之一的,處15年有期徒刑、無期徒刑或者死刑,并處沒收財產。一旦罪名成立,要并處沒收財產,而公安機關查扣了被告人和她家人名下的幾千萬元的財產,這些財產是不是被告人的個人財產,是不是違法所得,能不能予以沒收，法院都需要在庭審中予以查明。

又如，莫某涉嫌受賄罪案

莫某因涉嫌受賄罪被抓獲歸案,他名下兩套房產也被公安機關查獲。其中一套是夫妻兩人名下的,另一套則是莫某個人名下的。莫某將面臨沒收違法所得和繳納罰金的刑罰,在案件執(zhí)行階段必然涉及這兩套房產的處置問題,這兩套房產的處置直接關系到莫某和他家屬的財產權利。后期對這些財產的處置很大程度上依賴于莫某在刑事訴訟中如何解釋涉案房產的歸屬。

辯護律師在會見時,應向莫某講解清楚涉案房產后續(xù)會如何處理,協(xié)助莫某梳理其名下財產情況、家庭財產情況,結婚時間、購買房產的時間、購買房產的資金來源、犯罪的時間、犯罪所得的數(shù)額等。梳理清楚之后,莫某才能在接受訊問和法庭調查時,準確澄清事實,分清楚自己的個人合法財產有哪些,違法所得有哪些,夫妻共同財產有哪些等,這對涉案財產的處置影響重大。

在本案中,法院最終判決莫某罪名成立,追繳其犯罪所得600多萬元,并處罰金 250 萬元。在強制執(zhí)行階段,法院認為,根據《刑法》第 53 條的規(guī)定,罰金在判決指定的期限內一次或者分期繳納。期滿不繳納的,強制繳納。對于不能全部繳納罰金的,人民法院在任何時候發(fā)現(xiàn)被執(zhí)行人有可以執(zhí)行的財產,應當隨時追繳。根據《關于人民法院民事執(zhí)行中查封、扣押、凍結財產的規(guī)定》第 2條的規(guī)定,人民法院可以査封,扣押、凍結被執(zhí)行人占有的動產,登記在被執(zhí)行人名下的不動產、特定動產及其他財產權。本案中莫某沒有履行生效判決的違法所得追繳義務,也沒有繳納罰金,于是法院裁定對莫某名下的房產及夫妻共同名下的財產全部進行拍賣。

莫某的妻子林某提出執(zhí)行異議,理由在于莫某個人名下的房產其實是夫妻共同財產,是兩人婚后購買,而且在受賄之前購買的。因此,該房產不是莫某的違法犯罪所得,而是夫妻共同財產,在沒有對夫妻共同財產確定產權份額的情況下,法院作出拍賣裁定,損害了林某的合法財產權益。最后,林某的執(zhí)行異議得到了法院的支持,法院裁定撤銷對莫某名下房產的執(zhí)行裁定。

辯護律師能否讓會見更有效,能否在會見中為犯罪嫌疑人,被告人提供有效的法律幫助,直接關系到犯罪嫌疑人,被告人能否解釋清楚涉案犯罪行為的來龍去脈,影響到訊問筆錄的內容,進而影響到全案案卷材料所呈現(xiàn)出來的事實,最終將在很大程度上影響案件的處理結果。辯護律師在會見中提供有效的法律幫助,才能“介入”偵查,影響證據呈現(xiàn)出來的案件事實,最終影響案件判決結果。以前有人比喻:公安局是“做飯的”,檢察院是“端飯的”,法院是“吃飯的”。按照這個比喻,辯護律師就是介入“做飯”階段,讓犯罪嫌疑人、被告人在知法懂法的基礎上,如實供述,讓“飯”做得更香,這才是最直接、最有效的辯護。

賴建東律師

宋氏律師事務所合伙人、重大刑事部部長

一直專注于刑事案件的辯護與研究。

代表作：《全流程辯護》、《全方位質證》、《刑事控告實務》等。