厚積薄發(fā)，啟行千里

刑法中關(guān)于食品類犯罪相關(guān)的罪名規(guī)定有三個(gè)，分別是第一百四十四條規(guī)定的生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪、第一百四十三條規(guī)定的生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪和第一百四十條規(guī)定的生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪。截止至撰文之時(shí)，筆者在人民法院案例庫中以“食品”、“保健品”和“產(chǎn)品”等作為關(guān)鍵詞，共檢索出1個(gè)指導(dǎo)性案例和30個(gè)參考案例，其中生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪21例，生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪6例，生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品3例，非法經(jīng)營罪2例。筆者根據(jù)其中反映出的重點(diǎn)問題對案件進(jìn)行分類，梳理相應(yīng)的裁判觀點(diǎn)，以供讀者參考。

生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪系列案件索引

一、有毒、有害的非食品原料的認(rèn)定

（一）指導(dǎo)性案例70號：北京陽光—佰生物技術(shù)開發(fā)有限公司、習(xí)文有等生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品案（2016-18-1-072-001）

（二）呂某輝等生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品案(2023-02-1-072-008)

（三）曹某東等生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品案（2023-02-1-072-009）

（四）沈某明等生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品案(2023-02-1-072-010)

二、對食品中添加“非食品性原料”行為的定性

（一）史某等生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品案（2024-02-1-072-001）

（二）田某某生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品案（2024-02-1-072-002）

（三）周某峰生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品案（2023-02-1-072-020）

三、對生產(chǎn)者和銷售者主觀明知的認(rèn)定

（一）荊某等生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品案（2023-02-1-072-002）

（二）宋某迎銷售有毒、有害食品案（2023-02-1-072-014）

(三) 楊某號、馮某銷售有毒、有害食品案（2024-03-1-072-001）

（四）廣州某泰生物科技公司、李某東、郝某仁生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品案（2023-02-1-072-006）

（五）張某軍生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品案（2024-02-1-072-003）

（六）譚某、陳某銷售有毒、有害食品案（2023-03-1-072-001）

四、循環(huán)加工、提煉、使用、銷售“口水油”的行為定性

（一）鄧某均、符某宣生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品案（2023-05-1-072-001）

（二）鄭某甲、鄭某乙生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品案（2023-02-1-072-012）

（三）吳某、何某兵生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品案（2023-02-1-072-005）

五、保健品和藥品的區(qū)分

（一）鐘某本銷售有毒、有害食品案（2023-02-1-072-003）

（二）劉某安銷售有毒、有害食品案（2023-02-1-072-007）

六、犯罪金額的認(rèn)定

（一）李某等人生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品案（2024-02-1-072-004）

（二）王某等銷售有毒、有害食品案（2023-02-1-072-011）

一、有毒、有害的非食品原料的認(rèn)定

（一）指導(dǎo)性案例70號：北京陽光—佰生物技術(shù)開發(fā)有限公司、習(xí)文有等生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品案（2016-18-1-072-001）

法院生效裁判認(rèn)為，本案中鹽酸丁二肌系在我國未獲得藥品監(jiān)督管理部門批準(zhǔn)生產(chǎn)或進(jìn)口，不得作為藥品在我國生產(chǎn)、銷售和使用的化學(xué)物質(zhì)；其亦非食品添加劑。鹽酸丁二胍也不屬于上述《解釋》第二十條第二、第三項(xiàng)規(guī)定的物質(zhì)。根據(jù)揚(yáng)州大學(xué)醫(yī)學(xué)院葛曉群教授出具的專家意見和南京醫(yī)科大學(xué)司法鑒定所的鑒定意見證明，鹽酸丁二胍與《解釋》第二十條第二項(xiàng)《保健食品中可能非法添加的物質(zhì)名單》中的其他降糖類西藥（鹽酸二甲雙胍、鹽酸苯乙雙胍）具有同等屬性和同等危害。長期服用添加有鹽酸丁二胍的“陽光一佰牌山芪參膠囊〞有對人體產(chǎn)生毒副作用的風(fēng)險(xiǎn)，影響人體健康、甚至危害生命。因此，對鹽鹽酸丁二胍應(yīng)當(dāng)依照《解釋》第二十條第四項(xiàng)、第二十條的規(guī)定，認(rèn)定刑法第一百四十四條規(guī)定的“有毒、有害的非食品原料”。

被告單位陽光一佰公司、被告人習(xí)文有作為陽光一佰公司生產(chǎn)、銷售山芪參膠囊的直接負(fù)責(zé)的主管人員，被告人楊立峰、鐘立檬、王海龍作為陽光一佰公司生產(chǎn)、銷售山芪參膠囊的直接責(zé)任人員，明知陽光一佰公司生產(chǎn)、銷售的保健食品山芪參膠囊中含有國家禁止添加的鹽酸丁二肌成分，仍然進(jìn)行生產(chǎn)、銷售；被告人尹立新、譚國民明知其提供的含有國家禁止添加的鹽酸丁二胍的原料被被告人習(xí)文有用于生產(chǎn)保健食品山芪參膠囊并進(jìn)行銷售，仍然向習(xí)文有提供該種原料，因此，上述單位和被告人均依法構(gòu)成生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪。其中，被告單位陽光一佰公司、被告人習(xí)文有、尹立新、譚國民的行為構(gòu)成生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪。被告人楊立峰的行為構(gòu)成生產(chǎn)有毒、有害食品罪；被告人鐘立檬、王海龍的行為均已構(gòu)成銷售有毒、有害食品罪。

裁判要旨：行為人在食品生產(chǎn)經(jīng)營中添加的雖然不是國務(wù)院有關(guān)部門公布的《食品中可能違法添加的非食用物質(zhì)名單》和《保健食品中可能非法添加的物質(zhì)名單》中的物質(zhì)，但如果該物質(zhì)與上述名單中所列物質(zhì)具有同等屬性，并且根據(jù)檢驗(yàn)報(bào)告和專家意見等相關(guān)材料能夠確定該物質(zhì)對人體具有同等危害的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為《中華人民共和國刑法》第一百四十四條規(guī)定的“有毒、有害的非食品原料”。

（二）呂某輝等生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品案(2023-02-1-072-008)——生產(chǎn)、銷售添加國家禁用藥物成分的假冒保健食品的定性

法院生效裁判認(rèn)為，被告人呂某輝、呂某省、呂某偉為謀取非法利益，違反國家規(guī)定，在生產(chǎn)、銷售的假冒保健食品中摻入格列本脲和西地那非，兩種藥品均屬于因危害人體健康被列入《保健食品中可能非法添加的物質(zhì)名單》中的物質(zhì)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為有毒、有害的非食品原料，三被告人的行為均已構(gòu)成生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪。

裁判要旨：因危害人體健康被國務(wù)院有關(guān)部門列入《保健食品中可能非法添加的物質(zhì)名單》中的物質(zhì)，屬于刑法第144條規(guī)定的“有毒、有害的非食品原料”。生產(chǎn)、銷售保健食品過程中非法添加上述物質(zhì)的，依法認(rèn)定為生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪。

（三）曹某東等生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品案（2023-02-1-072-009）——生產(chǎn)、銷售喂食鹽酸克侖特羅的豬肉的定性

法院生效裁判認(rèn)為，鹽酸克侖特羅，俗稱“瘦肉精”，屬于原農(nóng)業(yè)部發(fā)布的第193號公告《食品動(dòng)物禁用的獸藥及其它化合物清單》中禁止使用的β-興奮劑，屬于“有毒、有害的非食品原料”。被告人曹某東、曹某興明知其收購的生豬喂食了“瘦肉精”仍予以銷售；被告人宋某亮明知曹某東、曹某興販賣的生豬含有“瘦肉精”而提供公司收購生豬的檢測信息，三人互相利用，互相配合，系共同犯罪，均已構(gòu)成生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪。

裁判要旨：2002年,原農(nóng)業(yè)部發(fā)布第193號公告《食品動(dòng)物禁用的獸藥及其它化合物清單》，禁止包括克侖特羅在內(nèi)的β-興奮劑在所有食品動(dòng)物中使用。2019年12月27日，農(nóng)業(yè)農(nóng)村部第250號公告《食品動(dòng)物中禁止使用的藥品及其他化合物清單》廢止了原農(nóng)業(yè)部第193號公告，但仍將β-興奮劑列為禁止使用的藥品。該清單中的物質(zhì)屬于《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理危害食品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》中規(guī)定的“黑名單”上的物質(zhì)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第144條規(guī)定的“有毒、有害的非食品原料”。生產(chǎn)、銷售添加上述清單中物質(zhì)的食品動(dòng)物，構(gòu)成生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪。

（四）沈某明等生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品案(2023-02-1-072-010)——“地溝油”類有毒、有害非食品原料的認(rèn)定

法院生效裁判認(rèn)為，使用各類肉及肉制品加工廢棄物等非食品原料生產(chǎn)、加工“食用油”的，屬于利用“地溝油”生產(chǎn)“食用油”，生產(chǎn)或者明知是利用“地溝油”生產(chǎn)的“食用油”而予以銷售的，按照生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪定罪處罰。由于對“地溝油”的鑒定檢驗(yàn)技術(shù)方法尚不成熟，存在未檢出有毒、有害成份的情況，但本案被告人供述、證人證言等在案證據(jù)能夠證明涉案“食用油”是用豬肉廢棄物加工制成，其質(zhì)量和安全沒有任何保障，對人體健康的損害顯而易見，人民法院可以直接認(rèn)定為“有毒、有害的非食品原料”。被告人沈某明、李某霞在生產(chǎn)、銷售的食品中摻入有毒、有害的非食品原料，其行為均已構(gòu)成生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪，且屬情節(jié)特別嚴(yán)重；被告人沈某權(quán)、劉某貴在生產(chǎn)的食品中摻入有毒、有害的非食品原料，其行為均已構(gòu)成生產(chǎn)有毒、有害食品罪，沈某權(quán)屬情節(jié)特別嚴(yán)重；被告人羅某剛、劉某、王某遠(yuǎn)、龐某忠銷售明知摻有有毒、有害的非食品原料的食品，其行為均已構(gòu)成銷售有毒、有害食品罪。

裁判要旨：在案證據(jù)能夠證明被告人使用各類肉及肉制品加工廢棄物等非食品原料生產(chǎn)、加工“食用油”，對人體健康明顯具有損害的，司法機(jī)關(guān)可以直接認(rèn)定為“有毒、有害的非食品原料”。

二、在食品中添加“非食品性原料”行為定性

（一）史某等生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品案（2024-02-1-072-001）——利用餐廚垃圾、廢棄油脂等加工火鍋鍋底銷售行為的定性

法院生效裁判認(rèn)為，被告人史某等人利用餐廚垃圾、廢棄油脂等非食品原料加工成火鍋紅湯、鴛鴦鍋鍋底銷售，其行為已構(gòu)成生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪。

裁判要旨：餐廚垃圾、廢棄油脂屬于國家衛(wèi)生主管機(jī)關(guān)明令禁止使用的非食品物質(zhì)，且屬于刑法第一百四十四條生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪規(guī)定的有毒、有害的非食品原料。使用餐廚垃圾、廢棄油脂加工食品并銷售的行為，構(gòu)成生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪。

（二）田某某生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品案（2024-02-1-072-002）——使用琥珀膽堿捕殺狗并加工、銷售供人食用行為的定性

法院生效裁判認(rèn)為，氯化琥珀膽堿，簡稱琥珀膽堿，是一種骨骼肌松弛藥，臨床上多用于局部麻醉，人食用后會(huì)出現(xiàn)不同程度中毒現(xiàn)象，嚴(yán)重可以導(dǎo)致死亡。使用琥珀膽堿毒死的狗肉，狗肉中含有殘留的琥珀膽堿，屬于摻入有毒、有害非食品原料的食品。被告人田某某為謀取非法利益，生產(chǎn)、銷售摻入有毒、有害非食品原料的食品，其行為構(gòu)成生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪。本案中先前銷售的部分狗肉因已被消費(fèi)者食用，無法進(jìn)行毒物成分的鑒定，但田某某供述其收購的狗肉全部都是用琥珀膽堿捕殺的，再經(jīng)過簡單加工后銷售給了貴陽的王某某和譚某某，并且公安機(jī)關(guān)從王某某和譚某某二人處扣押的尚未向消費(fèi)者出售的冷凍狗肉制品經(jīng)抽樣檢測出有琥珀膽堿成分，故可以認(rèn)定已銷售的狗肉均屬于被摻入了有毒、有害非食品原料的食品。

裁判要旨：1.使用琥珀膽堿等藥品或有毒化學(xué)品捕殺狗，再進(jìn)行加工、銷售用于食用的，屬于生產(chǎn)、銷售摻入有毒、有害非食品原料的食品的行為，應(yīng)當(dāng)以生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪論處。2.對于已銷售的部分食品因已被消費(fèi)者食用，無法進(jìn)行毒物成分鑒定的，亦可以根據(jù)被告人供述，結(jié)合扣押食品抽檢情況，判定已銷售的食品是否屬于摻入有毒、有害非食品原料的食品。

（三）周某峰生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品案（2023-02-1-072-020）——在豆芽制發(fā)過程中添加獸用抗菌藥行為的定性

法院生效裁判認(rèn)為：1.被告人周某峰在豆芽制發(fā)過程中添加獸用抗菌藥，其行為不構(gòu)成生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪。（1）豆芽屬于食用農(nóng)產(chǎn)品還是加工食品，國家層面尚無統(tǒng)一認(rèn)定。根據(jù)2013年《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理危害食品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》(法釋〔2013〕12號，以下簡稱2013年《辦理食品案件解釋》)第八條的規(guī)定，在食品加工、銷售等過程中超限量或者超范圍濫用添加食品添加劑，或者在食用農(nóng)產(chǎn)品種植、養(yǎng)殖等過程中超限量或者超范圍濫用添加劑、農(nóng)藥、獸藥等，足以造成嚴(yán)重食物中毒事故或者其他嚴(yán)重食源性疾病的，依照生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪定性處理。司法實(shí)踐中，對于豆芽是屬于食用農(nóng)產(chǎn)品還是加工食品，存在較大爭議。根據(jù)農(nóng)業(yè)部、食品藥品監(jiān)管總局于2014年11月簽署的《農(nóng)業(yè)部、食品藥品監(jiān)管總局加強(qiáng)食用農(nóng)產(chǎn)品質(zhì)量安全全程監(jiān)管合作協(xié)議》，在食品安全屬地管理的原則下，在省級及省級以下層面，由同級地方人民政府根據(jù)當(dāng)?shù)囟寡可a(chǎn)經(jīng)營實(shí)際和監(jiān)管機(jī)構(gòu)設(shè)置情況，合理確定豆芽監(jiān)管部門及其職責(zé)分工，并報(bào)農(nóng)業(yè)部、食品藥品監(jiān)管總局和有關(guān)部門備案。由此可見，國家層面并未對豆芽屬于加工食品還是食用農(nóng)產(chǎn)品進(jìn)行統(tǒng)一認(rèn)定，而是將認(rèn)定權(quán)限下放到各省。在本案案發(fā)地浙江省，豆芽由食品藥品監(jiān)管部門按照食品安全法對“加工食品”的要求進(jìn)行監(jiān)管。（2）在豆芽制發(fā)過程中添加獸藥的行為 ，不構(gòu)成生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪。如前所述，根據(jù)2013年《辦理食品案件解釋》第八條的規(guī)定，在食品加工、銷售等過程中超限量或者超范圍濫用添加食品添加劑，足以造成嚴(yán)重食物中毒事故或者其他嚴(yán)重食源性疾病的，依照生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪定性處理。經(jīng)查，恩諾沙星屬于喹諾酮類藥物，是一類人工合成的廣譜抗菌藥，用于治療動(dòng)物的皮膚感染、呼吸道感染等，是動(dòng)物專屬用藥。對于在食品動(dòng)物養(yǎng)殖過程中超限量或者超范圍使用恩諾沙星，動(dòng)物肉類制品中含有嚴(yán)重超出標(biāo)準(zhǔn)限量的獸藥殘留的，可以按照生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪定罪處罰。但是，對于食用農(nóng)產(chǎn)品“超范圍”濫用添加行為的認(rèn)定，要注意把握“超范圍”的外延，不能將食用植物種植過程中使用獸藥或者食品動(dòng)物養(yǎng)殖過程中使用農(nóng)藥的行為，也解釋為“超范圍”濫用添加行為。因此，即使在認(rèn)定豆芽屬于食用農(nóng)產(chǎn)品的地方，因豆芽屬于食用植物，而非食品動(dòng)物，在豆芽制發(fā)過程中使用獸藥的行為，也不屬于2013年《辦理食品案件解釋》第八條第二款規(guī)定的“超范圍”濫用添加行為。2.被告人周某峰的行為構(gòu)成生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪。根據(jù)刑法第一百四十四條的規(guī)定，在生產(chǎn)、銷售的食品中摻入有毒、有害的非食品原料，或者銷售明知摻有有毒、有害的非食品原料的食品的，按照生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪定罪處罰。本案中，被告人周某峰在豆芽中添加的恩諾沙星系獸藥，無論豆芽被認(rèn)定為食品還是食用農(nóng)產(chǎn)品，恩諾沙星均屬于禁止在豆芽中添加、使用的“非食品原料”，且毒害性明確。因此，當(dāng)恩諾沙星被用于食品、食用植物的生產(chǎn)、種植、銷售、運(yùn)輸、貯存等環(huán)節(jié)時(shí)，可以被認(rèn)定為“有毒、有害的非食品原料”。被告人周某峰在豆芽制發(fā)過程中使用獸藥恩諾沙星作為抗菌劑，經(jīng)檢測，查獲的兩批黃豆芽的恩諾沙星成分分別高達(dá)4730微克/千克、2950微克/千克，且周某峰的作坊經(jīng)營時(shí)間長、豆芽產(chǎn)量大、輻射地域廣，其行為具有刑事可罰性。

裁判要旨：對于豆芽是屬于食用農(nóng)產(chǎn)品還是加工食品，目前在國家層面尚無統(tǒng)一認(rèn)定。無論是將豆芽認(rèn)定為食用農(nóng)產(chǎn)品，還是加工食品，在豆芽生產(chǎn)過程中添加獸藥恩諾沙星的行為，都屬于摻入“有毒、有害的非食品原料”，應(yīng)以生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪定罪處罰。

三、生產(chǎn)者、銷售者主觀明知的認(rèn)定

（一）荊某等生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品案（2023-02-1-072-002） ——生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪中生產(chǎn)者和銷售者主觀明知的認(rèn)定

法院生效裁判認(rèn)為，第一，本案雖未從生產(chǎn)現(xiàn)場查獲有毒、有害的非食品原料，但綜合全案證據(jù)分析，應(yīng)系甲公司在購買原料至運(yùn)輸?shù)郊庸S期間，向涉案產(chǎn)品中非法添加有毒、有害的非食品原料。經(jīng)查，甲公司的委托加工行為處于原料供貨商（河北省藥材商）和加工方（乙公司）的中間環(huán)節(jié)，但是從動(dòng)機(jī)方面分析，藥材商和乙公司賺取的分別是原料費(fèi)和加工費(fèi)，壓片糖產(chǎn)品有無效果、銷量如何不影響該二者利潤的賺取，而本案的直接受益者是生產(chǎn)方甲公司和銷售方丙公司。因銷售方接觸的是復(fù)合苦蕎麥壓片糖成品，故甲公司具有添加非法物質(zhì)的機(jī)會(huì)和動(dòng)機(jī)，結(jié)合生產(chǎn)流程，應(yīng)系甲公司在購買原料至運(yùn)輸?shù)郊庸S期間添加。

第二，在案證據(jù)足以認(rèn)定被告人荊某、張某具有向涉案產(chǎn)品摻入有毒、有害的非食品原料的行為或者對摻入行為明知。經(jīng)查，被告人荊某發(fā)起設(shè)立甲公司、支付甲公司注冊資金、租賃辦公用房，是甲公司實(shí)際負(fù)責(zé)人。甲公司所生產(chǎn)、銷售的苦蕎麥產(chǎn)品系仿照荊某父親的蕎芪膠囊配方制作，該配方由荊某所提供。荊某還曾對苦蕎成分進(jìn)行檢測，意圖對苦蕎麥產(chǎn)品的顯著功效作出“合理解釋”。但荊某提供的配方既沒有按照法律規(guī)定在食品藥品監(jiān)管部門備案，也沒有向他人展示或留存。可見，荊某不僅具有相關(guān)領(lǐng)域的專業(yè)知識，更知道如何規(guī)避法律、蒙蔽他人，故可以認(rèn)定其具有向涉案產(chǎn)品中摻入有毒、有害的非食品原料的行為。被告人張某是甲公司名義上的法定代表人，實(shí)則聽從荊某指揮。張某是除了荊某以外唯一接觸到配方的人員，其持配方到河北省購買原料，每次采購?fù)昃蛯⑴浞剿簹АＷ鳛樵喜少徣藛T，張某理應(yīng)對所采購原料的品種和數(shù)量把關(guān)，但張某歸案后既不對采購地點(diǎn)進(jìn)行指認(rèn)，也無法合理解釋涉案產(chǎn)品中為何有高含量的西藥成分，故可以認(rèn)定其具有向涉案產(chǎn)品中摻入有毒、有害的非食品原料的行為或者對摻入行為明知。

第三，認(rèn)定被告人華某亮、李某東構(gòu)成生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪的證據(jù)不足。經(jīng)查，被告人華某亮負(fù)責(zé)對接加工廠、購買包裝材料、聯(lián)系銷售渠道和公司財(cái)務(wù)。華某亮稱張某買過三次原料，向其要了共計(jì)35萬元，但因?yàn)閺埬呈乔G某的表弟，其未向張某索要原料購買清單。華某亮曾經(jīng)看過荊某提供的檢測報(bào)告，故其認(rèn)為涉案產(chǎn)品具有降血糖的功效是因?yàn)榭嗍w麥的天然成分起了作用，其還自服并送給多名親屬服用涉案壓片糖。被告人李某東主要負(fù)責(zé)外包裝運(yùn)輸及加工后成品清點(diǎn)和驗(yàn)收，一般聽華某亮安排。據(jù)此，在案證據(jù)無法證實(shí)華某亮、李某東具有摻入行為，亦無法推定二人明知涉案產(chǎn)品中含有非食品原料而仍然幫助生產(chǎn)、銷售。故公訴機(jī)關(guān)在一審宣判前撤回了對華某亮、李某東的指控，法院依法裁定準(zhǔn)許。

第四，在案證據(jù)無法證實(shí)被告人高某軍、王某凱、李某春三人明知涉案產(chǎn)品含有有毒、有害的非食品原料而予以銷售。主要理由有：（1）從進(jìn)貨途徑價(jià)格來看，涉案產(chǎn)品包裝正規(guī)，具有食品批號，廠家具有營業(yè)執(zhí)照、食品流通許可證等資質(zhì)證明，每盒110元的價(jià)格并非明顯偏低。（2）從營銷手段、店員及購買者的證言中均無法證實(shí)或者推定高某軍等三人明知壓片糖中含有有毒、有害的非食品原料。（3）從服用方法及效果來看，即使是正規(guī)的保健食品，也有一定的服用劑量要求。因此，不能僅憑高某軍等人告知店員要提醒消費(fèi)者控制好服用劑量的行為，就推定高某軍等三人明知涉案產(chǎn)品添加了有毒、有害的非食品原料。（4）從知識經(jīng)驗(yàn)方面分析，高某軍等三人雖然具有保健品行業(yè)從業(yè)經(jīng)驗(yàn)，知道國家禁止在保健食品中添加西藥，對壓片糖降糖效果之快產(chǎn)生過懷疑，但高某軍看過生產(chǎn)方代表華某亮提供的《中國苦蕎》，該書記載苦蕎有輔助降血糖的作用；王某凱曾向華某亮核實(shí)是否添加西藥成分，華某亮予以否認(rèn)，且產(chǎn)品說明書解釋產(chǎn)品有類似西藥植物雙胍的成分；李某春還給其姑姑服用過涉案壓片糖的前期產(chǎn)品苦蕎麥片。此外，高某軍等三人直接接觸的生產(chǎn)方代表是華某亮，而現(xiàn)有證據(jù)難以認(rèn)定華某亮明知壓片糖含有西藥成分，故認(rèn)定高某軍等三人明知的證據(jù)不足。據(jù)此，公訴機(jī)關(guān)在一審宣判前撤回了對該三人的指控，法院依法裁定準(zhǔn)許。

裁判要旨：1. 關(guān)于生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪中生產(chǎn)者主觀明知的認(rèn)定問題。（1）對于從生產(chǎn)現(xiàn)場查獲有毒、有害的非食品原料，行為人不能作出合理解釋的，可以認(rèn)定行為人具有摻入行為或者對摻入行為明知。（2）對于未能查獲生產(chǎn)現(xiàn)場而僅在銷售領(lǐng)域查獲了成品的，則需要從以下幾個(gè)方面考慮生產(chǎn)者是否具有摻入行為或?qū)饺胧欠衩髦阂皇切袨槿说膹臉I(yè)經(jīng)歷和背景，二是行為人在生產(chǎn)各個(gè)環(huán)節(jié)中的作用，是否具備摻入的客觀條件和主觀動(dòng)機(jī)，三是生產(chǎn)流程是否規(guī)范。2. 關(guān)于生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪中銷售者主觀明知的認(rèn)定問題。根據(jù)2022年1月1日起施行的《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理危害食品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》第10條的規(guī)定，“刑法第一百四十四條規(guī)定的‘明知’，應(yīng)當(dāng)綜合行為人的認(rèn)知能力、食品質(zhì)量、進(jìn)貨或者銷售的渠道及價(jià)格等主、客觀因素進(jìn)行認(rèn)定。具有下列情形之一的，可以認(rèn)定為刑法第一百四十四條規(guī)定的‘明知’，但存在相反證據(jù)并經(jīng)查證屬實(shí)的除外：（一）長期從事相關(guān)食品、食用農(nóng)產(chǎn)品生產(chǎn)、種植、養(yǎng)殖、銷售、運(yùn)輸、貯存行業(yè)，不依法履行保障食品安全義務(wù)的；（二）沒有合法有效的購貨憑證，且不能提供或者拒不提供銷售的相關(guān)食品來源的；（三）以明顯低于市場價(jià)格進(jìn)貨或者銷售且無合理原因的；（四）在有關(guān)部門發(fā)出禁令或者食品安全預(yù)警的情況下繼續(xù)銷售的；（五）因?qū)嵤┪：κ称钒踩袨槭苓^行政處罰或者刑事處罰，又實(shí)施同種行為的；（六）其他足以認(rèn)定行為人明知的情形。”

綜上，被告人荊某、張某在生產(chǎn)的食品中摻入有毒、有害的非食品原料并予以銷售，情節(jié)特別嚴(yán)重，已構(gòu)成生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪，且系共同犯罪，應(yīng)予懲處。

（二）宋某迎銷售有毒、有害食品案（2023-02-1-072-014）——生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪主觀“明知”的認(rèn)定

法院生效判決認(rèn)為，食品生產(chǎn)經(jīng)營者對食品安全保障和查驗(yàn)相關(guān)憑證義務(wù)，是《中華人民共和國食品安全法》第50條、第53條明確規(guī)定的法定義務(wù)，是保障食品安全的重要措施，也是保護(hù)食品經(jīng)營者合法權(quán)益的重要制度。《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理危害食品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》第10條第2款第（一）（二）項(xiàng)規(guī)定，“長期從事相關(guān)食品、食用農(nóng)產(chǎn)品生產(chǎn)、種植、養(yǎng)殖、銷售、運(yùn)輸、貯存行業(yè)，不依法履行保障食品安全義務(wù)的”以及“沒有合法有效的購貨憑證，且不能提供或者拒不提供銷售的相關(guān)食品來源的”，可以推定行為人對食品摻入“有毒、有害的非食品原料”存在主觀明知。本案中，被告人宋某迎怠于履行前述義務(wù)，沒有查驗(yàn)張某所供“閃電瘦”減肥產(chǎn)品供應(yīng)者許可證和出廠合格證（證明文件），且在“閃電瘦”減肥產(chǎn)品沒有生產(chǎn)者名稱、地址、聯(lián)系方式、產(chǎn)品標(biāo)準(zhǔn)代號、生產(chǎn)許可證號的情況下銷售食品，應(yīng)當(dāng)認(rèn)識到其銷售的食品可能存在安全隱患，涉案食品檢出有毒、有害的非食品原料，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定宋某迎具有銷售有毒、有害食品的主觀明知。

裁判要旨：食品經(jīng)營者不履行食品安全保障義務(wù)，不依法查驗(yàn)相關(guān)憑證，生產(chǎn)、銷售的食品中檢出有毒、有害的非食品原料的，可以綜合全案證據(jù)，推定行為人具有主觀明知。行為人只要概括知道其銷售的食品存在安全隱患，無論是添加有毒、有害非食品原料，還是不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)，或者是偽劣食品，通常都沒有超出行為人的主觀故意。

（三）楊某號、馮某銷售有毒、有害食品案（2024-03-1-072-001）——銷售有毒、有害食品罪中“明知”的認(rèn)定

法院生效判決認(rèn)為，被告人馮某銷售明知摻有有毒、有害的非食品原料的食品，其行為構(gòu)成銷售有毒、有害食品罪。被告人楊某號在生產(chǎn)的食品中摻入有毒、有害的非食品原料，銷售明知摻有有毒、有害的非食品原料的食品，其行為構(gòu)成生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪。關(guān)于被告人馮某銷售有毒、有害食品是否“明知”的問題，經(jīng)查，其一，馮某多年從事牛羊肉銷售，其對銷售牛羊肉需要?jiǎng)游餀z疫合格證明及國家明確禁止使用克倫特羅飼養(yǎng)動(dòng)物均有明確認(rèn)知，但馮某仍從非正規(guī)屠宰場所低價(jià)購進(jìn)沒有動(dòng)物檢疫合格證明的羊肉并予以銷售牟利；其二，馮某明知購進(jìn)牛羊肉應(yīng)當(dāng)向銷售者索要檢驗(yàn)檢疫證明，但購進(jìn)該批羊肉時(shí)未按相關(guān)規(guī)定索取檢驗(yàn)檢疫證明等有關(guān)文件；其三，當(dāng)鮮肉店經(jīng)營者高某平向其索要?jiǎng)游餀z疫合格證明時(shí)，馮某將虛假合格證明提供給高某平。故法院依法作出如上裁判。

裁判要旨：1.根據(jù)刑法第一百四十四條的規(guī)定，認(rèn)定行為人構(gòu)成銷售有毒、有害食品罪，要求行為人明知銷售的是摻有有毒、有害的非食品原料的食品。認(rèn)定銷售有毒、有害食品罪的“明知”不要求達(dá)到確知的程度，而只要達(dá)到概括性的程度即可。2.對于主觀明知，應(yīng)當(dāng)綜合行為人的認(rèn)知能力、食品質(zhì)量、進(jìn)貨或者銷售渠道及價(jià)格等主客觀因素進(jìn)行認(rèn)定：一是進(jìn)貨渠道是否正常，價(jià)格是否明顯偏低；二是行為人對涉案食品有無生產(chǎn)日期、生產(chǎn)廠家、衛(wèi)生檢驗(yàn)合格證是否明知；三是行為人基于其長期從事相關(guān)職業(yè)的知識經(jīng)驗(yàn)是否知道摻入食品的物質(zhì)可能是有毒、有害的非食品原料，或是否知道食品中可能含有有毒、有害的非食品原料。

（四）廣州某泰生物科技公司、李某東、郝某仁生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品案（2023-02-1-072-006）——食品中摻入有毒、有害非食品原料的“明知”認(rèn)定

法院生效裁判認(rèn)為，本案爭議焦點(diǎn)在于被告單位廣州某泰公司、被告人李某東、郝某仁對生產(chǎn)、銷售的食品中摻入有毒、有害非食品原料（西地那非）是否主觀明知。綜合全案事實(shí)證據(jù)，應(yīng)認(rèn)定具有主觀明知，理由如下：一是，另案已判刑的趙某春曾供認(rèn)，其在向李某東提出定制“效果好”的產(chǎn)品時(shí)，李某東稱如要效果好就得添加西地那非，即便趙某春后期辯稱并未明確添加的是西地那非，但二人均明知要想產(chǎn)品效果好，必須添加產(chǎn)品本身不應(yīng)有的有毒、有害非食品原料。二是，趙某春與李某東商議委托廣州某泰公司生產(chǎn)定制產(chǎn)品，李某東又將產(chǎn)品的定制信息等告知郝某仁，再由郝某仁聯(lián)系、委托廣州某賽公司完成涉案產(chǎn)品生產(chǎn)，最后廣州某賽公司所交付的涉案產(chǎn)品檢出西地那非成分，從最初商議定制到委托生產(chǎn)、轉(zhuǎn)委托、涉案產(chǎn)品交付，涉案產(chǎn)品的單向流程反映出李某東、郝某仁的“明知”。三是，李某東、郝某仁及趙某春均有長期從事涉案類似產(chǎn)品的行業(yè)背景。其中，李某東自廣州某泰公司注冊成立即在該公司從事類似性保健食品的銷售，從業(yè)時(shí)間長，且其經(jīng)趙某春介紹早已認(rèn)識趙某春的下線人員；郝某仁系廣州某泰公司法定代表人，亦長期涉足該行業(yè)，其手機(jī)中存有大量性保健食品的生產(chǎn)、銷售、開發(fā)等信息，足以推定其應(yīng)對涉案類似產(chǎn)品添加西地那非的成分、功效及行業(yè)習(xí)慣有所認(rèn)知。四是，郝某仁在李某東被公安機(jī)關(guān)抓獲后，迅速銷毀其與李某東的手機(jī)微信聊天記錄、李某東的工作電腦數(shù)據(jù)等，該反應(yīng)不能合理解釋其所辯稱的主觀不“明知”。

裁判要旨：在審理生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品案件中，行為人是否明知涉案食品摻有有毒、有害的非食品原料是定罪關(guān)鍵。但是，主觀“明知”作為行為人的內(nèi)心活動(dòng)，往往不會(huì)直接表露，需借助行為人的客觀表現(xiàn)予以綜合判定。一般來說，可從以下幾個(gè)方面予以審查判斷：一是，行為人在涉案食品的生產(chǎn)、銷售各環(huán)節(jié)中發(fā)現(xiàn)或知曉異常時(shí)，是否放棄注意義務(wù)、如是否履行保障食品安全義務(wù)，在發(fā)出禁令或警告后是否繼續(xù)生產(chǎn)、銷售等；二是，行為人在涉案食品的生產(chǎn)、銷售各環(huán)節(jié)是否存在反常、不合理的交易行為，如交易價(jià)格是否嚴(yán)重偏離市場正常價(jià)格；三是，行為人的上、下線人員對涉案食品是否明知摻有有毒、有害的非食品原料；四是，行為人及上、下線人員關(guān)于涉案食品的從業(yè)經(jīng)歷、知識背景以及對行業(yè)慣例的了解程度等；五是，行為人案發(fā)后是否有難以解釋的異常行為表現(xiàn)，如案后銷毀涉案食品、證據(jù)等。

（五）張某軍生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品案（2024-02-1-072-003）——對生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品主觀明知的認(rèn)定

法院生效裁判認(rèn)為，被告人張某軍將國家禁止使用的鹽酸克侖特羅摻入飼料養(yǎng)殖供人食用的動(dòng)物并予以銷售，其行為已構(gòu)成生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪。關(guān)于被告人是否存在生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品的主觀明知的問題，經(jīng)查，在案未扣押被告人所添加的鹽酸克侖特羅小料，亦未查明其鹽酸克侖特羅小料來源及購買記錄，但綜合在案證據(jù)情況，能夠確認(rèn)被告人存在生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品的主觀明知并在飼料中主動(dòng)添加了鹽酸克侖特羅：一是利津縣某鎮(zhèn)系山東最主要牛羊肉養(yǎng)殖基地之一，自2009年中央電視臺曝光后，當(dāng)?shù)丶虚_展整治肉牛、肉羊中添加“瘦肉精”（包括鹽酸克侖特羅等）行動(dòng)，對一批生產(chǎn)、銷售含鹽酸克侖特羅成分飼料及使用該類飼料喂養(yǎng)牛的養(yǎng)殖戶給予刑事處罰，并集中銷毀大批用含鹽酸克侖特羅成分飼料喂養(yǎng)的活體牛羊，在當(dāng)?shù)匦纬删薮笥绊懀瑢τ凇笆萑饩钡奈：Ξ?dāng)?shù)貗D孺皆知。張某軍作為從事養(yǎng)殖活動(dòng)十多年的專業(yè)養(yǎng)殖戶，應(yīng)當(dāng)對“瘦肉精”有所辨別。二是從張某軍使用的自拌料（即在成品飼料中自行加入的飼料成分）和送檢的牛尿中均檢出鹽酸克侖特羅成分，證明鹽酸克侖特羅系來自張某軍自行添加的自拌料。第三，利津縣畜牧局對涉案肉牛現(xiàn)場抽檢發(fā)現(xiàn)鹽酸克侖特羅成分并告知張某軍后，張某軍仍將肉牛出售，可以認(rèn)定其存在主觀明知。綜上，根據(jù)在案證據(jù)，能夠認(rèn)定張某軍存在生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品的主觀明知。張某軍具有自首情節(jié)，認(rèn)罪認(rèn)罰，依法可對其從輕處罰。故法院依法作出上述判決。

裁判要旨：對于生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品的主觀明知，應(yīng)當(dāng)綜合行為人的認(rèn)知能力、從業(yè)經(jīng)歷、客觀行為等因素予以判定。

（六）譚某、陳某銷售有毒、有害食品案（2023-03-1-072-001）

法院生效裁判認(rèn)為，被告人譚某、陳某結(jié)伙銷售明知摻有有毒、有害的非食品原料的食品，兩被告人的行為已構(gòu)成銷售有毒、有害食品罪；被告人譚某伙同他人開設(shè)賭場，其行為還構(gòu)成開設(shè)賭場罪，依法對譚某實(shí)行數(shù)罪并罰。譚某銷售涉案減肥膠囊，沒有合法有效的購貨憑證，不能提供合法來源，且冒用保健品品牌簡單分裝后即銷售，可以認(rèn)定譚某對所銷售的減肥膠囊含有有毒、有害成分是放任的間接故意，亦屬于主觀明知。關(guān)于譚某的辯護(hù)人提出的管轄權(quán)異議，根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于檢察公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋》的規(guī)定，人民檢察院提起的刑事附帶民事公益訴訟案件由審理刑事案件的人民法院管轄。

裁判要旨：銷售有毒、有害食品罪中“主觀明知”的認(rèn)定問題。在認(rèn)定銷售有毒、有害食品的主觀要件時(shí)，必須把握“明知”的要件。對被告人主觀要素的認(rèn)定，主要從以下方面綜合考慮：貨物來源渠道是否正當(dāng)；被告人對食品的認(rèn)識程度；買賣雙方的成交價(jià)格、包裝等；是否在有關(guān)部門禁止的情況下銷售。結(jié)合陳某、譚某供述等證據(jù)，可認(rèn)定兩被告人明知該減肥藥中有國家衛(wèi)生部禁止添加的鹽酸西布曲明，且進(jìn)貨渠道不正規(guī)，無生產(chǎn)日期、生產(chǎn)廠家、質(zhì)量合格證、國家安全檢驗(yàn)的標(biāo)識，為牟利仍冒用保健品品牌簡單分裝后即銷售，系屬明知系有毒、有害食品而銷售。

四、循環(huán)加工、提煉、使用、銷售“口水油”的行為定性

（一）鄧某均、符某宣生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品案（2023-05-1-072-001）

法院生效裁判認(rèn)為，被告人鄧某均、符某宣違反食品安全管理法規(guī)，在加工食品中摻入非食品原料并進(jìn)行出售，被告人鄧某宣違反食品安全管理法規(guī)，在火鍋中中摻入非食品油并進(jìn)行出售。其中《食品中可能違法添加的非食用物質(zhì)名單》中包含蘇丹紅、罌粟殼、廢棄食用油、工業(yè)用礦物油等物質(zhì)，其行為均已構(gòu)成生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪。

其行為均已構(gòu)成生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪，公訴機(jī)關(guān)指控的罪名成立。鄧某均、符某宣在歸案后均能如實(shí)供述自己的罪行，結(jié)合具體案情，予以不同程度的從輕處罰。

裁判要旨：根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理危害食品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》（2021年）第九條的規(guī)定，國務(wù)院有關(guān)部門公布的《食品中可能違法添加的非食用物質(zhì)名單》上的物質(zhì)應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“有毒、有害的非食品原料”，使用有毒、有害的非食品原料加工食品的，依照《刑法》第一百四十四條的規(guī)定以生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪定罪處罰。“口水油”作為廢棄食用油脂，屬于國家衛(wèi)生主管機(jī)關(guān)明令禁止使用的非食用物質(zhì)，屬于刑法概念中的有毒、有害的非食品原料，使用“口水油”這一非食品原料加工食品并用于出售，構(gòu)成生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪。鑒于生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪屬于行為犯，只要實(shí)施該行為，無論有無造成危害后果，均構(gòu)罪。

(二)鄭某甲、鄭某乙生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品案（2023-02-1-072-012）

法院生效判決認(rèn)為，原國家衛(wèi)生部發(fā)布的《食品中可能違法添加的非食用物質(zhì)名單（第1-5批匯總）》明確將廢棄食用油脂認(rèn)定為非食用物質(zhì)，系不能用于生產(chǎn)食品的原料。《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關(guān)于依法嚴(yán)懲地溝油犯罪活動(dòng)的通知》（2012年1月9日施行）第2條規(guī)定，對于利用“地溝油”生產(chǎn)“食用油”的，或者明知是利用“地溝油”生產(chǎn)的“食用油”而予以銷售的，依照《刑法》第144條生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪追究刑事責(zé)任， 處理“地溝油〞犯罪提供了規(guī)范依據(jù)。本案中，上海市食品藥品監(jiān)督管理部門出具評價(jià)報(bào)告，認(rèn)為涉案“紅油”經(jīng)過反復(fù)高溫會(huì)產(chǎn)生許多有毒、有害物質(zhì)，雖缺乏相應(yīng)鑒定報(bào)告予以佐證，但可作為認(rèn)定犯罪的參考依據(jù)。結(jié)合本案具體情況，顧客吃剩的“口水油〞屬于廢棄食用油脂，利用“口水油”生產(chǎn)“紅油”并銷售給顧客使用，質(zhì)量和安全沒有任何保障，存在傳播傳染病的風(fēng)險(xiǎn)，對人體健康的損害顯而易見。因此，利用“口水油”生產(chǎn)“紅油”并銷售，屬于在食品生產(chǎn)、銷售過程中摻入有毒、有害的非食品原料，應(yīng)以生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪定罪處罰。

裁判要旨：餐廚垃圾中的廢棄油脂屬于非食用物質(zhì)，系不能用于生產(chǎn)食品的原料，屬于刑法第144條生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪規(guī)定的“有毒、有害的非食品原料”。利用“口水油”等廢棄油脂加工成食品并予以銷售的行為，依法以生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪定罪處罰。

（三）吳某、何某兵生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品案（2023-02-1-072-005）

法院生效判決認(rèn)為，回收火鍋店顧客吃剩的火鍋底料，再加工之后分離出來的剩油，被人們形象地稱為“口水油”。食品安全法第三十四條規(guī)定，禁止生產(chǎn)經(jīng)營用回收食品作為原料生產(chǎn)的食品。《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關(guān)于依法嚴(yán)懲“地溝油”犯罪活動(dòng)的通知》（公通字〔2012〕1號）規(guī)定，“地溝油”犯罪是指用餐廚垃圾、廢棄油脂、各類肉及肉制品加工廢棄物等非食品原料，生產(chǎn)、加工“食用油”，以及明知是利用“地溝油”生產(chǎn)、加工的油脂而作為食用油銷售的行為。對于利用“地溝油”生產(chǎn)“食用油”的，依照刑法第一百四十四條生產(chǎn)有毒、有害食品罪的規(guī)定追究刑事責(zé)任；明知是利用“地溝油”生產(chǎn)的“食用油”而予以銷售的，依照刑法第一百四十四條銷售有毒、有害食品罪的規(guī)定追究刑事責(zé)任。

本案中，被告人吳某、何某兵在經(jīng)營火鍋店過程中，將“口水油”添加至火鍋鍋底對外銷售，其所使用的“口水油”屬于廢棄食用油脂，存在傳播傳染病的風(fēng)險(xiǎn)，在提煉過程中還容易產(chǎn)生致癌物，屬于國家衛(wèi)生主管機(jī)關(guān)明令禁止使用的非食用物質(zhì)，且屬于刑法第一百四十四條規(guī)定的有毒、有害的非食品原料，二被告人的行為已構(gòu)成生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪。鑒于吳某、何某兵具有自首情節(jié)，認(rèn)罪認(rèn)罰，根據(jù)二被告人的犯罪情節(jié)和悔罪表現(xiàn)，均可適用緩刑，故一審法院依法作出如上判決。

裁判要旨：“口水油”中積聚大量的有毒、有害物質(zhì)，屬于廢棄食用油脂，應(yīng)認(rèn)定為“有毒、有害的非食品原料”，使用“口水油”加工食品并銷售的行為，構(gòu)成生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪。

五、保健品和藥品的區(qū)分

（一）鐘某本銷售有毒、有害食品案（2023-02-1-072-003）——保健食品與藥品的區(qū)分

法院生效判決認(rèn)為：

1.涉案“黑金剛”“蟻力神”等產(chǎn)品均屬于保健食品，而非藥品。經(jīng)查，食品和藥品的本質(zhì)區(qū)別在于是否以預(yù)防、治療、診斷人的疾病為目的，是否規(guī)定有適應(yīng)癥或功能主治、用法和用量。保健食品是指聲稱具有特定保健功能或者以補(bǔ)充維生素、礦物質(zhì)為目的的食品，即適用于特定人群食用，具有調(diào)節(jié)機(jī)能功能，不以治療疾病為目的，并且對人體不產(chǎn)生任何急性、亞急性或慢性危害的食品。

本案中，涉案的“黑金剛”“蟻力神”等產(chǎn)品沒有標(biāo)示產(chǎn)品審批文號，其外包裝上顯示“補(bǔ)腎壯陽、固本培元、標(biāo)本兼治、見效迅速，食用本品能增強(qiáng)腎動(dòng)力、抗疲勞”等內(nèi)容，無法直接從審批文號、產(chǎn)品說明等外觀標(biāo)識來界定其產(chǎn)品屬性。從行為人與購買者的溝通信息分析，被告人鐘某本系以“壯陽補(bǔ)腎”等名義進(jìn)行銷售，沒有對外宣傳治療功能及治療效果，消費(fèi)者主要是基于“性保健”而非治療特定疾病的目的而購買、使用，不存在因?yàn)橘徺I、使用該產(chǎn)品而造成“貽誤病情”等后果。因此，涉案“黑金剛”等產(chǎn)品并不符合藥品“以預(yù)防、治療、診斷人的疾病為目的，并有特定的適應(yīng)癥或者功能主治”的本質(zhì)特征，應(yīng)認(rèn)定為具有滋補(bǔ)、保健功能的保健食品。

2.被告人鐘某本的行為構(gòu)成銷售有毒、有害食品罪。根據(jù)刑法第144條的規(guī)定，銷售明知摻有有毒、有害的非食品原料的食品的，構(gòu)成銷售有毒、有害食品罪。同時(shí)，2013年《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理危害食品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》第20條第2項(xiàng)規(guī)定，國務(wù)院有關(guān)部門公布的《保健食品中可能非法添加的物質(zhì)名單》上的物質(zhì)應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“有毒、有害的非食品原料”。本案中，被告人鐘某本銷售的保健食品經(jīng)檢測含有西地那非，該物質(zhì)屬于國家食品藥品監(jiān)管局辦公廳印發(fā)的《保健食品中可能非法添加的物質(zhì)名單(第一批)》上的物質(zhì)，依法應(yīng)認(rèn)定為“有毒、有害的非食品原料”。鐘某本明知涉案保健食品無任何產(chǎn)品合格證明文件仍予以銷售，其行為已構(gòu)成銷售有毒、有害食品罪。

裁判要旨：在生產(chǎn)、銷售“保健品”犯罪案件中，區(qū)分銷售對象是食品還是藥品的關(guān)鍵在于該產(chǎn)品是否“以治療為目的”。一般來說，可以通過產(chǎn)品審批文號，產(chǎn)品說明是否規(guī)定有適應(yīng)癥或功能主治、用法和用量等外觀標(biāo)識進(jìn)行判斷。在產(chǎn)品標(biāo)識不明或標(biāo)識與對外宣傳不一致時(shí)，應(yīng)按照經(jīng)營者對外宣傳的產(chǎn)品性能并結(jié)合消費(fèi)者購買、使用產(chǎn)品的目的來確定“保健品”的性質(zhì)。需要指出的是，經(jīng)營場所和經(jīng)營者的職業(yè)不是區(qū)分食品、藥品的依據(jù)，不能僅以經(jīng)營場所是藥店或保健品店為由，直接認(rèn)定案涉產(chǎn)品屬于藥品或食品，也不能僅以經(jīng)營者屬于食品或藥品行業(yè)的從業(yè)人員徑行區(qū)分認(rèn)定案涉產(chǎn)品的類別。

（二）劉某安銷售有毒、有害食品案（2023-02-1-072-007）

法院生效判決認(rèn)為，本案爭議焦點(diǎn)在于涉案產(chǎn)品應(yīng)認(rèn)定為藥品還是食品。本案中，查獲11種問題產(chǎn)品，其中7種外包裝標(biāo)明“國食健（保）字XXXX”字號，認(rèn)定為保健食品，另外4種因外觀沒有注明藥字號或保字號產(chǎn)品標(biāo)識，市場監(jiān)管部門根據(jù)產(chǎn)品說明書中標(biāo)明的“疾病的治療作用、功能主治、用法用量”，認(rèn)為產(chǎn)品具有治療功能，將其認(rèn)定為藥品。經(jīng)查，對該認(rèn)定意見，依法不予采納。理由如下：

根據(jù)《中華人民共和國藥品管理法》第2條規(guī)定，藥品，是指用于預(yù)防、治療、診斷人的疾病，有目的地調(diào)節(jié)人的生理機(jī)能并規(guī)定有適應(yīng)癥或者功能主治、用法和用量的物質(zhì)。藥品的本質(zhì)特征在于其具有治療功能，通常可以根據(jù)產(chǎn)品外觀標(biāo)識并結(jié)合對外宣傳情況等因素來判斷涉案產(chǎn)品是否具有治療目的。而《中華人民共和國食品安全法》第78條規(guī)定，保健食品的標(biāo)簽、說明書應(yīng)“載明適宜人群、不適宜人群、功效成分或者標(biāo)志性成分及其含量等”。相關(guān)法律法規(guī)對藥品和食品的說明書內(nèi)容要求有所區(qū)別。藥品的說明書應(yīng)當(dāng)注明藥品的成分、規(guī)格、上市許可持有人、適應(yīng)癥或者功能主治、用法、用量、禁忌、不良反應(yīng)、注意事項(xiàng)，化學(xué)藥品應(yīng)標(biāo)注相關(guān)物質(zhì)的含量、分子架構(gòu)，中藥藥品應(yīng)標(biāo)注中藥成分和執(zhí)行標(biāo)準(zhǔn)。經(jīng)查，涉案4種問題產(chǎn)品的說明書標(biāo)明“治療作用、功效、用法用量、主要成份、適用人群”等，聲稱是偉哥的替代品，與保健食品的說明書要求類似，該4種產(chǎn)品與其他7種被認(rèn)定為保健食品的說明書標(biāo)注主要成分基本一致，均為“人參、藏紅花、冬蟲夏草、海馬、西洋參……”等，而且該說明書沒有任何關(guān)于藥品的產(chǎn)品標(biāo)識，其外包裝與正規(guī)藥品規(guī)定的制式包裝存在明顯區(qū)別，未印刷藥品通用化學(xué)分子式等，反而印有不雅圖片等。綜上，本案查獲的11種產(chǎn)品的說明書內(nèi)容沒有實(shí)質(zhì)差別，結(jié)合被告人供述的自認(rèn)為系壯陽產(chǎn)品等相關(guān)證據(jù)，將其中4種產(chǎn)品認(rèn)定為“藥品”，不符合客觀事實(shí)和相關(guān)法律規(guī)定，故對市場監(jiān)管部門關(guān)于該4種涉案產(chǎn)品認(rèn)定為藥品的意見書不予采納，對全案查獲的11種產(chǎn)品均認(rèn)定為有毒、有害保健食品。

裁判要旨：對涉案產(chǎn)品屬于保健食品還是藥品，應(yīng)當(dāng)結(jié)合被告人供述，綜合產(chǎn)品標(biāo)識、外觀及產(chǎn)品說明書等方面進(jìn)行判斷。對行政機(jī)關(guān)出具的認(rèn)定意見，人民法院經(jīng)審查認(rèn)為不符合客觀事實(shí)和相關(guān)法律規(guī)定的，依法不予采信。

六、犯罪金額的認(rèn)定

（一）李某等人生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品案（2024-02-1-072-004）——火鍋店回收餐廚垃圾熬制“老油”銷售金額的認(rèn)定

法院生效裁判認(rèn)為，被告人李某等人回收餐廚垃圾熬制“老油”，并將“老油”與新油混合勾兌后銷售給消費(fèi)者食用，其行為均已構(gòu)成生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪。被告人李某、許某某、肖某某犯罪金額達(dá)到二十萬元以上，屬于具有其他嚴(yán)重情節(jié)。在共同犯罪中，李某起主要作用，是主犯。其余被告人起次要或輔助作用，是從犯，應(yīng)當(dāng)從輕、減輕處罰。梁某剛、肖某花、敬某強(qiáng)具有自首情節(jié)，可以從輕或者減輕處罰。許某強(qiáng)、尹某、梁某剛、肖某花、敬某強(qiáng)認(rèn)罪認(rèn)罰，可以從寬處理。六名被告人均積極交納罰金，有悔罪表現(xiàn)，可酌情從輕處罰。關(guān)于相關(guān)辯護(hù)人所提鍋底包括合格的底料、合格食用油和“老油”三個(gè)部分，且“紅湯鍋”“鴛鴦鍋”使用“老油”數(shù)量不一樣，鴛鴦鍋鍋底銷售金額應(yīng)當(dāng)按比例折算問題，經(jīng)查，雖然火鍋店熬制的“老油”與火鍋底料等按比例配置，鴛鴦鍋使用“老油”數(shù)量亦與紅湯鍋不同，但鍋底系整體出售，對鍋底的銷售金額不應(yīng)再按比例折算。據(jù)此，一、二審法院作出上述裁判。

裁判要旨：將餐廚垃圾熬制成“老油”，并按一定比例與新油混合勾兌后給顧客食用。雖然鍋底除使用“老油”外，還摻入一部分合格的底料，但使用“老油”后的“紅湯鍋”“鴛鴦鍋”鍋底是一個(gè)整體，鍋底的銷售金額均應(yīng)計(jì)入犯罪金額，不應(yīng)再按比例折算犯罪金額。

（二）王某等銷售有毒、有害食品案（2023-02-1-072-011）——將有毒、有害食品作為贈(zèng)品與其他食品捆綁銷售的行為定性

法院生效裁判認(rèn)為，被告人王某、劉某翀、楊某等人在明知“早糖”中含有有毒、有害成分，且減肥功效依托于“早糖”的情況下，以銷售減肥產(chǎn)品的名義，采取銷售果凍贈(zèng)“早糖”或銷售“晚糖”贈(zèng)“早糖”等模式對外進(jìn)行捆綁銷售，將具備減肥功效的“早糖”作為無定價(jià)的贈(zèng)品裹附于合法產(chǎn)品的“外衣”之下，掩蓋其銷售有毒、有害食品牟取不當(dāng)利益的實(shí)質(zhì)，意圖以此規(guī)避法律責(zé)任追究。王某、劉某翀、楊某主觀上具有銷售有毒、有害食品的故意，客觀上實(shí)施了銷售行為，其行為均已構(gòu)成銷售有毒、有害食品罪。

裁判要旨：贈(zèng)品屬于銷售者為達(dá)成交易的促銷或鼓勵(lì)條件。贈(zèng)品的成本實(shí)際上已經(jīng)分?jǐn)偟礁顿M(fèi)商品中，消費(fèi)者為贈(zèng)品支付了相應(yīng)對價(jià)，因此商品交易中贈(zèng)與贈(zèng)品行為應(yīng)當(dāng)視為銷售。贈(zèng)品與正常商品捆綁銷售，以贈(zèng)品之名行銷售之實(shí)的，不可將正常商品與贈(zèng)品銷售數(shù)額再作區(qū)分，而應(yīng)以捆綁銷售的整體數(shù)額認(rèn)定犯罪數(shù)額，正常商品的價(jià)值屬于犯罪付出的成本，無需扣除。

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作者簡介

陳一丹，浙江厚啟律師事務(wù)所實(shí)習(xí)生，浙江工業(yè)大學(xué)訴訟法學(xué)碩士研究生。

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