(不代表本號立場，僅供學習、參考）

原創(chuàng)黃佳妮吳允鋒上海市法學會

“套代購”走私應適用刑法第153條還是第154條第2項，學界和司法實踐對此素有爭議。綜合考慮規(guī)范和實踐因素，同時結合對“規(guī)范數額以內物品”“三特”以及“一線放開，二線管住”監(jiān)管模式的理解，應當將離島免稅商品評價為普通應稅貨物。通過澄清通關走私和后續(xù)走私的關系，界定走私普通貨物、物品罪的法益和“境”的含義，應當認為“套代購”走私屬于偽報貿易性質的通關走私，應適用刑法第153條走私普通貨物罪。《利用海南離島免稅政策走私意見》有其合理性和必要性，應在其指導下，把握銷售行為突破關稅制度和市場經濟秩序法益的本質，同時參考走私用途，通過主客觀相結合判定是否存在“銷售牟利”目的。

2020年7月1日發(fā)布的《關于海南離島旅客免稅購物政策的公告》，將免稅購物額度由每年每人3萬元提高至10萬元，離島免稅商品種類由38種增至45種。在離島免稅政策優(yōu)惠和疫情沖擊的雙重作用下，中國消費者逐漸將目光從“海外購”轉向“海南購”。利用離島免稅走私存在巨大牟利空間，因此催生“套代購”走私。“套代購”走私主要包括“套購”和“代購”兩種行為。2022年8月25日最高人民法院、最高人民檢察院、海關總署《關于辦理利用海南離島旅客免稅購物政策走私刑事案件有關問題的指導意見》（以下簡稱《利用海南離島免稅政策走私意見》）指出，“套購”是指違反海關監(jiān)管規(guī)定，為組織利用他人離島免稅購物資格和額度分散購買免稅商品后再次銷售牟利的行為；“代購”是指旅客違反海關監(jiān)管規(guī)定，以轉售牟利為目的，利用自身免稅額度購買免稅商品后銷售的行為。該意見認為此類“套代購”走私應適用刑法第153條。然而，學界關于“套代購”走私應適用刑法第153條還是第154條第2項仍存在爭議。有的學者認為，“套代購”走私應適用刑法第153條；另有學者則認為，“套代購”走私應當適用刑法第154條第2項。盡管這兩個法條皆為走私普通貨物、物品罪，但存在三處不同：一是犯罪對象性質不同。前者為應稅普通貨物、物品，后者為應稅普通貨物、物品統攝下的特定減免稅貨物、物品。二是犯罪行為性質不同。前者走私行為是一般走私行為，如通關走私、繞關走私等，而后者走私行為為后續(xù)走私。由于“套代購”走私形式上具有通關的程序，其法條適用的爭議焦點也歸結于應屬通關走私還是后續(xù)走私。三是主觀目的不同。前者主觀目的只需故意即可，后者則需要以銷售牟利為目的。“套代購”走私行為性質和主觀目的的認定觀點不一，影響此類犯罪既未遂的認定，進而影響精準定罪量刑，有必要對“套代購”走私模式進行解構，對規(guī)制此類走私犯罪的規(guī)范內涵予以厘清，為打擊此類犯罪提供更為明確的理論支撐。一、何以規(guī)制：“套代購”走私規(guī)范適用與司法現狀2023年5月，公安部、海關總署部署開展“護航2023”聯合專項行動，嚴厲打擊海南離島免稅“套代購”走私，近兩年來，共立案偵辦海南離島免稅“套代購”走私案件518起、行政案件2000余起，案值20億元。“套代購”作為新型的走私犯罪，是我國目前走私犯罪重點打擊的對象。在司法實踐中，對于“套代購”走私的刑法適用也存在錯位現象。
（一）走私普通貨物、物品罪的刑法類型化規(guī)制

“一般而言，刑法對某一犯罪的規(guī)定實際上是一種類型化的規(guī)定”，走私普通貨物、物品罪針對不同的走私類型，如通關走私、后續(xù)走私、間接走私等，對應設定了由刑法第153、154、155條進行規(guī)制。依據《利用海南離島免稅政策走私意見》，“套代購”走私除了有“套購”“代購”兩種行為類型，還設定了“販私”行為類型，并提出“販私”行為類型應當依據刑法第155條的間接走私規(guī)制。學界對于“套代購”走私在刑法適用上存在爭議，雖皆為走私普通貨物、物品罪，但因其入罪條件和刑罰結果存在差異化，有必要對此加以區(qū)分。刑法第154條第2項入罪須需要滿足未經海關許可且未補繳應繳稅額兩個條件，其中對于補繳稅款的時間存在爭議。例如，在許某帆走私普通貨物、物品案中，有法官認為“許某帆未經海關許可且事先未補繳應繳稅款，套購免稅進口的貨物在境內銷售牟利”，認為需要事先補繳應繳稅款，才符合刑法第154條第2項的規(guī)定。同樣在司法實踐中，依據刑法第154條第2項定罪的，若當事人積極全額補繳稅款，可能會免于刑事處罰。可見，在司法實踐中，一般認為事后積極補繳稅款，不能作為其出罪的事由，但可以作為量刑情節(jié)考慮。“套代購”走私適用刑法第153條的刑罰結果更嚴重。例如，法院依據刑法第153條作出裁判的（2021）瓊02刑初14、22、30、64、79、95號案件，盡管有些案例與此前引用刑法第154條第2項裁判的案例事實相類似，但刑罰后果顯然更嚴重。如在徐某輝走私普通貨物、物品案中，徐某輝偷逃稅款216554.82元，積極補繳全額稅款，被判處有期徒刑1年、緩刑2年、罰金22萬元。徐某輝與開某文等走私普通貨物、物品案對比，開某文實際偷逃稅款比徐某輝要多，開某文可免于刑事處罰，徐某輝即使案件事實相差不大，但因法院引用法條由刑法第154條第2項變更為刑法第153條，因而刑罰加重。這也體現“套代購”走私的法條準確適用對于是否構罪以及刑罰會有很大影響，進而影響個案的正義以及司法公正。綜上所述，對于甄別“套代購”走私應適用刑法第153條還是第154條第2項的走私普通貨物、物品罪進行研究具有現實必要性。
（二）“套代購”走私的刑法適用依據錯位

根據筆者在北大法寶調研的2020—2021年三亞市人民檢察院訴謝某妮、李某英走私普通貨物、物品案等12則案件（見表1）的觀察，三亞市人民檢察院起訴意見仍一直認為“套代購”走私行為應按刑法第154條第2項進行規(guī)制，而三亞市人民法院對“套代購”走私案件的裁判態(tài)度上，經歷了由適用刑法第154條第2項向適用刑法第153條的轉變。但根據筆者實證考察，發(fā)現在上述12則司法案例中，法院在裁判說理時仍存在適用刑法第153條，說理引證內容卻為刑法第154條第2項。例如，在蔡某濤走私普通貨物、物品案中，法官認為“蔡某濤未經海關許可并且未補繳應繳稅額情況下，擅自將特定免稅進口的貨物在境內銷售牟利，偷逃應繳稅款數額較大，其行為已構成走私普通貨物罪”。此處裁決時認為適用刑法第153條，論證的法條內容為刑法第154條第2項。

表1 北大法寶調研的2020-2021年“套代購”走私的司法現狀

二、何以錯位：“套代購”走私構成要件的定位失范“套代購”走私不論在學界或司法實踐中，對于其適用法條仍存在爭議。具體爭議焦點在于刑法第154條第2項的客觀構成要件和主觀構成要件認定標準不一，即對犯罪對象、犯罪行為和主觀目的三者的認定存在爭議。
（一）離島免稅商品的性質認定差異

犯罪對象是對某種犯罪行為影響或者可能影響的、能夠體現該種犯罪行為所侵害的具體的社會關系的人或者物。由于在走私罪中包括國家禁止進出口貨物、物品，國家限制進出口的貨物、物品和應稅普通貨物、物品這三類犯罪對象。雖然犯罪對象有物和人兩種，但根據上述三類犯罪對象，在走私罪中，只有物才可作為犯罪對象，人無法成為走私罪的犯罪對象。走私普通貨物、物品罪的認定主要包含了三個要素，違反海關法規(guī)、逃避海關監(jiān)管以及應稅普通貨物、物品。其中應稅普通貨物、物品，包括批準進口的來料加工、來件轉配、補償貿易的原材料、零件、制成品等保稅貨物；特定減免稅貨物、物品；其他應當納稅的普通貨物、物品。根據相關司法解釋，“套代購”走私構成走私普通貨物罪，該走私的犯罪對象應為離島免稅商品。目前對于犯罪對象離島免稅商品的性質認定尚存爭議，主要有三種觀點。第一種觀點認為，離島免稅商品是應稅普通商品，而非特定減免稅商品。第二種觀點認為，離島免稅商品是法定減免稅貨物。第三種觀點認為，離島免稅商品屬于特定免稅貨物。上述三種觀點實質上涵蓋了兩重爭議，一是犯罪對象離島免稅商品的性質存在爭議，二是“套代購”走私行為性質應為通關走私還是后續(xù)走私。在犯罪對象和犯罪行為的認定上，不論是學者還是實務人員，對兩者都未形成共識。但是否犯罪對象為特定減免稅貨物、物品就應當適用刑法第154條第2項，還是需要結合“套代購”走私的行為性質認定，這便涉及在刑法第154條第2項中，構成要件要素應該如何認定問題。
（二）“套代購”走私的行為定性誤讀

筆者各選取一則“套代購”走私案例、普通通關走私案例和普通后續(xù)走私案例，對比研究與普通通關走私、后續(xù)走私案件的不同，揭示新型“套代購”走私行為的司法問題點。案例A（“套代購”走私）：許某某在招募完代購人員后，為代購人員訂購離島船票，駕駛車輛帶領代購人員到海南各大免稅商店大量套購免稅商品，代購人員根據許某某要求選購商品，選購完畢后到收銀柜臺結賬，由許某某通過微信、支付寶等方式支付貨款。套購完畢后，許某某安排代購人員到海口新海港碼頭領取免稅商品，先乘船到徐聞海安港，然后乘船返回海口新海港，再將免稅商品統一交給許某某。許某某將免稅商品加價后通過微信朋友圈、淘寶店予以銷售牟利。案例B（普通通關走私）：黃某某通過多個境外網站以及西班牙代購人員大量采購進口雪茄銷售牟利。為達到偷逃稅款的目的，黃某某使用他人身份信息、收件地址，將同一訂單的雪茄拆分成多個郵包，將本應以一般貿易方式進口的貨物偽報成個人郵寄物品，以偽報貿易方式、低報價格的方式走私貨物入境。案例C（普通后續(xù)走私）：被告單位某公司法定代表人程某等通過套取國際航行船舶印章、制作虛假單證等方式，向連云港海關虛高申報供應國際航行船舶免稅香煙、酒的數量，辦理免稅商品核銷手續(xù)，并通過現金平賬、其他賬目充賬等方式做平外供公司免稅品倉庫商品的銷售賬目，以應對連云港海關檢查，將部分免稅香煙、酒等截留，并在國內消費或銷售牟利。雖然在走私外觀上，案例犃和另兩則案例具備共同點，案例犃和案例犅走私模式均為“尋找水客代購→過境”，但兩者尋找水客代購行為性質不同，“套代購”案例中的許某某尋找水客代購的重心是利用代購人員的免稅額度或者購物資格，從而購買免稅商品，行為具有違法性；而“海外購”案例的找人代購行為并不具有違法性。案例犃和案例犆具有共同點，走私模式均為“過境→境內銷售”，二者都需要實施在境內銷售的行為。上述三則案例都存在“過境行為”，傳統通關走私和后續(xù)走私只需要通過一次境，如案例犆是清關后，即通過連云港海關檢查后進境，程某等通過虛報免稅香煙、酒等的數量出境，截留部分香煙、酒等，辦理免稅商品核銷手續(xù)，在國內銷售牟利，而案例犃中許某某的“套代購”走私需要通過兩次境，一次國（邊）境，一次關境。在以上“尋找水客代購→過境→境內銷售”三類行為中，最值得探討的應屬“過境行為”，因為過境行為涉及“套代購”走私行為屬于通關走私還是后續(xù)走私問題。如果是通關走私，則應當適用刑法第153條。如果是后續(xù)走私，則應適用刑法第154條第2項。可見，“過境行為”的認定會影響刑法的法條適用。
（三）“套代購”走私的主觀目的泛化

根據刑法規(guī)定，只有在走私淫穢物品罪和走私普通貨物物品罪的后續(xù)走私中，才分別額外要求“以傳播或者傳播為目的”和“在境內銷售牟利”。其他走私犯罪只要求主觀為故意，不再作進一步牟利目的的要求。然而，對于“套代購”走私中的套購行為，《利用海南離島免稅政策走私意見》卻指出：“違反海關監(jiān)管規(guī)定，組織利用他人離島免稅購物資格和額度分散購買免稅商品后再次銷售牟利的，系偽報貿易性質的走私行為，構成犯罪的，依照刑法第153條的規(guī)定，以走私普通貨物罪定罪處罰。”套購走私犯罪者一是利用了離島免稅政策的游客免稅資格進行套購，二是再次銷售牟利的客觀構成要件，容易與主觀構成要件混淆，看似與打擊“套代購”走私的刑事政策不謀而合，實則有提高主觀證明標準之嫌。同時，對于“套代購”走私中的代購行為，《利用海南離島免稅政策走私意見》指出：“旅客違反海關監(jiān)管規(guī)定，以轉售牟利為目的，利用自身免稅額度購買免稅商品后銷售的，系走私行為，構成犯罪的，依照刑法第153條的規(guī)定，以走私普通貨物罪定罪處罰。”雖然將代購行為加入轉售牟利目的主觀要件要素，與套購走私具有一致性，卻與適用刑法第153條與走私普通貨物、物品罪刑法理論中的主觀要求不同，有提升主觀證明標準之嫌。但筆者認為，“套代購”走私的主觀目的認定標準實際上并未提升，后文將繼續(xù)論證。三、何以回正：“套代購”走私刑法適用的邏輯重釋“套代購”走私法條適用困境的癥結在于三點：第一，犯罪對象離島免稅商品的性質認定；第二，犯罪行為是通關走私還是后續(xù)走私；第三，主觀目的的判定標準。
（一）離島免稅商品屬于應稅普通貨物

我國對于減免稅貨物和物品的范圍包括法定減免稅、特定減免稅和臨時減免稅。上述后兩種觀點認為，海南免稅商品屬于法定減免稅貨物、物品和特定減免稅貨物、物品，分別由海關法第56條第4項“規(guī)定數額以內的物品”和海關法第57條規(guī)定的“三特”進出口貨物、物品所涵蓋。這些觀點之所以會產生不同的認識，原因在于對“規(guī)定數額以內的物品”“三特”和“一線放開，二線管住”監(jiān)管模式的理解存在差異。1.“規(guī)定數額以內的物品”的理解
筆者認為，離島免稅商品不屬于法定減免貨物、物品。理由為：第一，法定減免稅貨物、物品是指按法律規(guī)定免征或者減免關稅、進口環(huán)節(jié)增值稅、消費稅的貨物、物品。這種免稅政策是按照海南省政府的決策，通過具體政策措施來實現的，而不是按照稅收征收管理法的規(guī)定來實現的。因此，海南離島免稅商品不屬于法定減免稅貨物、物品。第二，海關法第56條規(guī)定：“下列進出口貨物、進出境物品，減征或者免征關稅：（一）無商業(yè)價值的廣告品和貨樣；（二）外國政府、國際組織無償贈送的物資；（三）在海關放行前遭受損壞或者損失的貨物；（四）規(guī)定數額以內的物品；（五）法律規(guī)定減征、免征關稅的其他貨物、物品；（六）中華人民共和國締結或者參加的國際條約規(guī)定減征、免征關稅的貨物、物品。”按照體系解釋，該規(guī)定中列舉的幾項都具有公益性質且不適用于商業(yè)領域。那么，“規(guī)定數額以內的物品”也應當具備和上述三種貨物、物品相同的公益性質和不屬于商業(yè)用途的屬性。雖然從形式上看，離島免稅政策規(guī)定了一定限額，但實質上，離島免稅商品只限于自用，在自用之外，離島免稅商品本身并不具有公益性質屬性，與上述三種貨物、物品不具有同質性。第三，海關法第56條的“規(guī)定數額以內的物品”，應屬于物品，而離島免稅商品在“套代購”走私之中屬于貨物，不屬于物品，“套代購”走私不存在適用走私普通物品罪的空間。因此，離島免稅商品的性質不屬于法定減免貨物、物品。2.“三特”意涵的理解
走私犯罪的對象具有地域性，可能僅在某些地域中才能成立。海關法第57條規(guī)定：“特定地區(qū)、特定企業(yè)或者有特定用途的進出口貨物，可以減征或者免征關稅。特定減稅或者免稅的范圍和辦法由國務院規(guī)定。依照前款規(guī)定減征或者免征關稅進口的貨物，只能用于特定地區(qū)、特定企業(yè)或者特定用途，未經海關核準并補繳關稅，不得移作他用。”從該規(guī)定可知，“三特”指代經濟特區(qū)等特定地區(qū)、三資企業(yè)特定進出口的貨物和有特定用途的貨物。（1）關于“特定地區(qū)”的理解特定地區(qū)是指海關為了區(qū)域、產業(yè)、安全等考慮，對特定地區(qū)的進出口貨物、物品實施特定管理措施的區(qū)域。海南自由貿易港屬于特定地區(qū)的范疇。第一，海南自由貿易港法第一次將立法權下放給了海南，賦予其自由貿易港法規(guī)創(chuàng)制權。無論是我國立法法有關經濟特區(qū)法規(guī)的規(guī)定，還是2021年6月全國人大常委會通過的《關于授權上海市人大及其常委會制定浦東新區(qū)法規(guī)的決定》，都屬于經濟特區(qū)法規(guī)的范疇，而海南自由貿易港的自貿港法規(guī)創(chuàng)制權遠大于經濟特區(qū)法規(guī)制定權。第二，海南自由貿易港具有全球SEZ（Special Economic Zones，SEZ）境內關外的特征。自由貿易港是一國領土范圍內實行“境內關外”特殊監(jiān)管的港口區(qū)，在此區(qū)域內通常允許船舶、車輛等交通運輸工具的自由來往以及人員、貨物、資金、信息等市場要素的自由流通。海南自由貿易港比經濟特區(qū)開放水平更高，理應屬于特定地區(qū)的范疇。（2）關于“特定企業(yè)”的理解特定企業(yè)是指海關為了保護國家利益和社會公共利益，對特定進出口貨物、物品進行監(jiān)管所涉及的企業(yè)。海南自由貿易港的免稅店屬于在特定地區(qū)經營的特定企業(yè)。免稅店的銷售對象為符合離島免稅政策的入島旅客，且免稅商品只允許在指定地區(qū)使用或者符合條件帶離島。（3）關于“特定用途”的理解為了保護國家利益和社會公共利益，海關對特定使用用途的貨物、物品實施特定的進出口管理措施。離島免稅政策對于離島免稅商品具有特定的管理措施，且離島免稅商品僅限定為特定的用途。離島免稅商品則同時滿足“三特”要求：其既是特定地區(qū)的進出口貨物、物品，又是特定企業(yè)的進出口貨物、物品，還具有特定用途，因而屬于特定減免貨物、物品。從司法實踐來看，在謝某妮、李某英“套代購”案件中，法院認為謝某妮、李某英利用他人套購的離島免稅商品為特定免稅進口的貨物。這也可以印證離島免稅商品屬于特定減免稅貨物、物品。當然，對于離島免稅商品的性質不能僅僅依托文義解釋進行形式判斷，此外還需要結合離島免稅政策中的海南自由貿易港海關監(jiān)管模式進行實質判斷。3.“一線放開，二線管住”監(jiān)管模式的理解
在澄清離島免稅商品的性質時，應結合“一線放開，二線管住”的監(jiān)管模式進行理解。我國海南自由貿易港在對外開放方面已經走在包括上海自貿試驗區(qū)在內的國內其他自貿試驗區(qū)的前列，為進一步打造高水平的海南自由貿易港，充分發(fā)展離岸經濟，海南港創(chuàng)新性地采行了“一線放開，二線管住”的海關監(jiān)管模式。其中，“一線”為國（邊）境線，“二線”為關境線。2025年海南自由貿易港的封關運作即將來到，屆時海南自由貿易港會形成完全的“境內關外”。離島免稅商品從境外進入海南自由貿易港，再從海南島自由貿易港離島進入內地，分別會經歷“一線”和“二線”的海關監(jiān)管。海南離島免稅商品從國外進入海南自由貿易港，即跨過“一線”時，進行了海關清關手續(xù)。海關會對進口離島免稅商品進行清關檢查，包括商品的品質、規(guī)格、數量、保質期等方面的審核，確保商品符合相關法規(guī)和標準，并對商品進行稅務審核和征稅。只有經過海關清關手續(xù)的離島免稅商品才能在海南離島免稅店銷售。在理解離島免稅商品的“一線放開”監(jiān)管時應注意，海南自由貿易港屬于關稅豁免區(qū)，境外貨物、物品進入港內免于海關法的慣常監(jiān)管，但并非自由貿易港內不存在海關法，只是不適用而已。筆者認為，刑法第154條第2項規(guī)定的特定減免稅貨物，是個人或企業(yè)辦理一定減免手續(xù)后，商品減免稅進入關境之內，因擅自銷售而構成后續(xù)走私。離島免稅商品是在特定保稅區(qū)進行銷售，實則還在關境外，銷售給合格的普通個體消費者，消費者以個人自用物品的形式帶進來，一些不符合條件的違法人員以“套代購”的方式走私進入關境內的大陸。
（二）“套代購”走私屬于通關走私

關于“套代購”走私適用刑法第153條還是第154條第2項的爭議，還存在另一個焦點，即“套代購”走私行為究竟屬于通關走私還是后續(xù)走私。兩類走私之間存在一定的關聯性。通關走私是指經過設立海關的地點，以藏匿、偽裝、瞞報、偽報或者其他手法逃避海關監(jiān)管，運輸、攜帶、郵寄國家禁止進出境的物品、國家限制進出口或者依法應當繳納關稅的貨物、物品進出境的行為。其中偽報是指行為人向海關申報進出口貨物、物品時，對貨物、物品的品名、價格、數量、原產地國別、貿易性質等做虛假申報，企圖偷逃稅款、逃避國家進出口監(jiān)管的行為。而后續(xù)走私是指行為人合法地進出口了貨物、物品（保稅貨物、特定減免稅貨物、物品）后，違反了海關法和有關法律、行政法規(guī)，未經海關許可并且未補繳，擅自將海關監(jiān)管的保稅貨物、特定減免稅貨物、物品在境內銷售的行為。通關走私是指在過境前將貨物、物品非法進出口的行為，而后續(xù)走私是指在過境完成清關手續(xù)后，將進口的貨物、物品非法流入市場的行為。因此，后續(xù)走私是通關走私的一種延續(xù)，來源于通關走私的物品被走私人員運輸、銷售等。劉榮教授認為，“套代購”走私是清關后的后續(xù)走私，陳暉教授則認為，其屬于偽報貿易性質的通關走私。二者的分歧源于對走私貨物、物品罪中越“境”的理解存在差異。對此，學界有兩種不同觀點：第一種觀點認為，走私罪中的進出“境”應當指國（邊）境。如馬克昌教授認為妨害進出口管理秩序罪（即走私罪），是指違反海關法規(guī)，逃避海關監(jiān)管、檢查，非法運輸、攜帶、郵寄國家禁止、限制進出口或依法應繳納關稅而偷逃關稅的貨物、物品進出國（邊）境，情節(jié)嚴重的行為。學者張大春以及最高人民法院刑事審判第二庭也認為“境”為國（邊）境。第二種觀點則認為，走私罪中的進出“境”指的是關境。這些爭議的核心在于，離島免稅商品已經被清關過一次，到底屬于國（邊）境的清關還是關境的清關？這取決于以哪種解釋為標準更符合通關走私和后續(xù)走私的實質內涵。在實踐中，走私團伙往往會同時從事通關走私和后續(xù)走私兩種行為，以擴大走私的利潤和規(guī)模。然而，值得注意的是，通關走私的貨物、物品涉及海關、邊境管理等機構的監(jiān)管，容易被查處，而后續(xù)走私則更為隱蔽，更加難以被發(fā)現和打擊。因此，打擊后續(xù)走私也需要從源頭上加強查處通關走私和嚴格加強流通監(jiān)管。因法益具有解釋規(guī)制機能，司法機關只有明確了刑法各條文所保護的法益，才有可能在解釋論上得出合理的結論。為此可以從走私普通貨物、物品罪的保護法益出發(fā)，對走私普通貨物、物品罪中“境”的含義進行廓清。關于各類走私犯罪保護法益的關系，學界主要有兩層爭議。第一層為走私普通貨物、物品罪與走私類犯罪侵犯的法益應否保持一致。周光權教授認為，走私普通貨物、物品罪與其他走私犯罪侵犯的客體都是國家對外貿易管理制度。張明楷教授則認為，走私罪中各個走私犯罪侵犯的客體不應完全相同，如走私普通貨物、物品罪、走私武器、彈藥罪、走私假幣罪，走私廢物罪等共同點是侵犯了貨物、物品的進出口管理秩序，不同的是走私普通貨物、物品罪還侵犯了關稅收益，而走私武器、彈藥罪、走私假幣罪、走私廢物罪還分別侵害不特定或者多數人的生命、身體安全（公共安全）、貨幣的公共信用和生態(tài)環(huán)境，第二層爭議是走私普通貨物、物品罪的保護法益是單一法益還是復合法益。認為屬于單一法益的觀點包括：國家對外貿易管理制度、關稅征收制度、國家利用關稅的經濟調節(jié)權。認為屬于復合法益的觀點則有進出口管理秩序和關稅收益。筆者認為，走私普通貨物、物品罪具有其特殊性，無須與走私類犯罪的保護法益保持完全一致。主要依據為：第一，1997年刑法將走私罪設定成類罪名，共12個罪名。走私罪作為類罪名應該具有各個走私犯罪侵犯法益的共同點，類罪法益應該涵納各個走私犯罪的法益；第二，刑法在立法時，根據保護犯罪對象的不同，設定不同的走私犯罪罪名。各個罪名保護的社會機能不同，走私犯罪的侵犯客體應當因保護犯罪對象的不同而產生差別。走私普通貨物、物品罪侵犯的法益應為關稅制度和市場經濟秩序，不包括國家主權。國家對外貿易管理制度包括關稅制度、對外貿易經營者的資格管理制度、貨物進出口許可制度、出入境檢疫制度以及進出口貨物收付匯管理制度等組合而成的綜合制度。我國走私普通貨物、物品罪的入罪需要以偷逃應繳納稅額為計算標尺，進而匹配量刑檔次，自始至終都需要考慮對關稅制度的侵犯。因而，其保護法益應為關稅制度。同時，刑法分則第三章破壞社會主義市場經濟秩序罪中有真正侵害秩序法益的犯罪，也有不真正侵害秩序法益的犯罪，而走私罪屬于真正侵害秩序法益的犯罪。因此，走私普通貨物、物品罪的法益包括關稅制度和市場經濟管理秩序。據此，筆者認為走私罪中的“境”屬于關境，后續(xù)走私的清關應為經過關境的清關。綜上，后續(xù)走私是指在關境完成清關手續(xù)后，將進口的貨物、物品非法流入市場的行為。“套代購”走私并沒有經過關境的清關手續(xù)，不屬于后續(xù)走私，應屬于通關走私。具體而言，“套代購”走私人在離島機場或者港口，通過把購買的離島免稅商品、發(fā)票、退稅單以及身份證原件等交給海關進行驗貨和查驗，將一般應稅商品謊報為離島免稅商品，以此實施偽報貿易性質的通關走私。
（三）以“銷售牟利”為目的屬于構罪前提

上述提出，當適用刑法第153條，亦要求其需要證明主觀超過要素，有提升主觀證明標準之嫌。但筆者認為，“套代購”走私的主觀目的認定標準實際上并未提升，主要依據“套代購”走私以主客觀“銷售牟利”為構罪基礎，且不違反罪刑法定原則和刑法謙抑性。同時，對于如何判定該“銷售牟利”主觀目的，筆者認為可以法益理論和走私用途進而判定。1.“套代購”走私以主客觀“銷售牟利”為構罪基礎
作為新型走私犯罪，“套代購”走私行為的入罪需要以主客觀“銷售牟利”為構罪基礎，否則“套代購”走私不構成走私犯罪。由于“套代購”走私以違背離島免稅政策中的自用原則為認定標準，因此打擊“套代購”犯罪需要證明犯罪人屬于非自用。從“套代購”走私的行為模式來看，“套購”行為系利用他人身份信息套取免稅資格或者免稅額度，屬于違法行為。這可以證明行為人為非自用。同時，由于自用和銷售是一組相對的概念，其中為親友等購買屬于自用范疇，據此可將非自用行為理解為銷售行為。而銷售行為能直接證明犯罪人主觀上具有銷售牟利目的。可見，“套購”行為本身需要具有“銷售牟利”。按照此邏輯，由于“代購”行為需要通過銷售行為證明，因而同樣也需要具有銷售牟利目的。據此可以認為：“套代購”走私以主客觀“銷售牟利”為構罪基礎。2.不違反罪刑法定原則且符合刑法謙抑性
走私普通貨物、物品罪是結果犯，需要偷逃稅達到一定數額才構罪。刑法第153條走私普通貨物、物品罪沒有對主觀牟利目的進行明確規(guī)定，學界通說據此認為，該罪為故意犯，無需牟利目的。與此不同，正如上文所述，利用離島免稅政策的“套代購”行為具有其特殊性，需要以主客觀“銷售牟利”為構罪基礎。“套代購”行為侵犯了走私普通貨物、物品罪的關稅制度及市場經濟秩序法益，構成走私犯罪，且不屬于后續(xù)走私。“套代購”走私屬于特別的行為類型，打擊“套代購”走私需要套購和代購人主觀上具有“銷售牟利”目的，這并不違反罪刑法定原則，且符合刑法謙抑性要求。刑法謙抑性的內核在于形式謙抑性和實質謙抑性的有機統一、立法謙抑性與司法謙抑性的動態(tài)均衡。要求“套代購”走私以“銷售牟利”為目的，能夠有效縮小犯罪圈，這在一定程度上體現了刑法的謙抑性。若是不以主觀銷售牟利為目的，則易造成涉罪面過廣。在證明難度上，以“銷售牟利”為主觀目的，并未使得證明標準畸高。對于判定“銷售牟利”目的，下述內容可以提供一定的方法論指引。3.結合法益理論和走私用途判定“銷售牟利”目的
“套代購”走私的“銷售牟利”主觀目的的判定是實踐中存在的問題之一，若無該主觀超過要素，“套代購”行為則不會被納入刑法規(guī)制范疇，因而需要把握其主觀超過要素的判定方法。對此，筆者提出了可以利用法益理論和走私用途兩種判定思路。（1）利用法益理論判定“銷售牟利”目的走私具有牟利性，傳統走私犯罪不能以具有走私的故意判定主觀具有“銷售牟利”目的，但“套代購”走私打擊的就是利用離島免稅政策的非自用走私行為，因而實施“套代購”走私行為即可視為具有“銷售牟利”目的。在此前提下，如何判定“銷售牟利”目的，取決于對銷售牟利行為進行認定。銷售牟利行為有兩種：直接的銷售牟利行為和變相的銷售牟利行為。變相銷售牟利行為在司法實踐中較多，且司法實踐對變相銷售牟利行為的認定持支持態(tài)度。例如上海創(chuàng)某公司與創(chuàng)某公司系同一股東投資設立的關聯公司，對上海創(chuàng)某公司“無償”將保稅貨物提供給創(chuàng)某公司的行為是否應當視同銷售？該“無償”提供行為的界定需要結合銷售牟利的“利”和“銷售牟利”的實質進行綜合判斷。該案法官認為，“利”不僅僅局限于客觀上增值的利益、利潤，還應包括其他各種利益，“銷售牟利”的實質危害在于導致國家稅款流失。上海創(chuàng)某公司的行為已經導致國家稅款的流失，其核銷的本質也符合走私犯罪的本質特征，因而無償提供行為應視為銷售牟利行為。“刑事立法和刑事司法之所以肯定變相經濟犯罪行為，主要是基于有效打擊犯罪、保護法益的善良初衷。”值得注意的是，法益可以說明刑法保護的對象，但不能說明立法者設定具體刑法條文以及該條文的適用范圍，即規(guī)范保護目的。換言之，法益和規(guī)范保護目的不屬于同一層面的概念，規(guī)范保護目的保護范圍更大，其也會影響法益的受保護程度。走私普通貨物、物品罪作為經濟犯罪之一，處罰與之相關的變相銷售行為值得肯定。因而，可以通過把握銷售牟利行為的犯罪本質，即侵害關稅制度和市場秩序法益，進而揭開其犯罪面紗。（2）利用走私用途判定“銷售牟利”目的“銷售牟利”主觀目的的判定可以參照走私普通貨物、物品罪中貨物、物品的區(qū)分標準。學界對于走私普通貨物、物品罪中的貨物、物品用語存在混淆。有學者認為，雖然目前上海自貿試驗區(qū)內未設立免稅店，但韓國濟州島、日本沖繩島等實行了限制免稅政策，因此不否認有設立免稅店的可能性。若通過代購的方式大量購買自貿試驗區(qū)所設免稅店內免稅商品銷售牟利，應以走私普通物品罪論處。但該學者在論證時，又稱免稅商品性質應為貨物，與其提出的觀點相悖。無獨有偶，在近兩年的司法實務中，對于走私普通貨物罪和走私普通物品罪兩個罪名的使用也呈現出一種亂象。關于走私普通貨物、物品罪中貨物、物品的區(qū)分，主要存在三個學說：第一，自用說。該說認為，物品購買為自己所用，只要屬于自用范疇內的物品，不論數量是否有上限，都應該認定為物品。第二，銷售（牟利）說。該說認為，區(qū)分貨物還是物品以是否用于銷售作為區(qū)分標準，可參照客觀是否經過貨運通道運輸作為是否用于銷售的考量因素之一。另有觀點認為，可以從實質和形式共同審查，從實質要件上看，貨物在進出口環(huán)節(jié)具有貿易性質，而物品不具有貿易性質；從形式要件上看，貨物會簽訂合同或者協議，而物品不存在。第三，自用、合理數量說。該說認為，應當以“自用、合理數量”為綱，限值僅為目。該說在單一標準的基礎上對數量進行限制，只有在合理數量范圍內自用的物品，才會被視為物品。其規(guī)范依據來自《進出口關稅條例》第57條。筆者認為，可以把握走私普通貨物、物品罪中的貨物、物品的核心，以自用原則區(qū)分貨物、物品。由于離島免稅政策禁止非自用的買受行為，“套代購”走私主體并不存在適用走私普通物品罪的空間，即“套代購”走私的犯罪對象為貨物，自用可以作為出罪事項。由于自用原則是區(qū)分貨物與物品的標準，而非入罪標準。不能只看是否自用對“套代購”行為進行打擊，否則刑事打擊范圍過寬，會造成罪刑不均衡。因此，需要對一些符合常識、常情、常理，且法益侵害小的非自用行為進行出罪。如《利用海南離島免稅走私意見》提到的“對于普通消費者利用離島免稅政策委托他人代購商品自用的，不作為犯罪處理”。結語海南自由貿易港封關運作不僅是自由貿易港與我國在貨物貿易領域的關境分隔，也是自由貿易港在其他經濟領域與內地的分隔。海南自貿港是法律擬制的區(qū)別于我國其他領域的經濟地界。為建造高開放水平的自貿港，有效打擊侵犯我國關稅制度與市場經濟秩序的走私犯罪行為勢在必行。“套代購”走私出產于海南自貿港建設中，作為新型的走私犯罪類型，對其研究具有現實必要性。筆者主要通過從犯罪對象、犯罪行為以及主觀目的的分層梳理，得出以下結論：第一，離島免稅商品實質屬于應稅普通貨物；第二，“套代購”走私屬于偽報貿易性質的通關走私；第三，以“銷售牟利”為目的是構罪的應然選擇，并未提升主觀目的的認定標準，同時可結合法益理論和走私用途判定主觀“銷售牟利”目的。這些結論可以為合理打擊此類走私犯罪提供理論基礎。當然，結合前述離島免稅“套代購”走私的各種新情況、新特點，對于此類走私犯罪的理論研究仍值得繼續(xù)深挖。