合法合規地維護犯罪嫌疑人、被告人的合法權利

第一部分 防范執業風險的思路

刑辯律師執業風險產生的原因多種多樣,部分原因是刑辯律師知法犯法,部分原因是刑辯律師對法律風險點不清楚、對相關法律規定理解不到位,還有部分原因則是刑辯律師難以控制的原因,例如,刻板的審判證據標準、控辯關系失衡等。因此,有的執業風險能防范,有的則防不勝防。盡管如此,刑辯律師仍然要全方位細致地防范執業風險,保護執業生命。刑辯律師防范執業風險,要充分熟悉執業的風險點,堅守風險底線,還要盡量做好防范措施,平衡風險防范和客戶關系。

一、熟悉執業風險

刑辯律師防范風險,首先需要熟悉風險點,包括律師費收費風險、會見風險、取證風險、案卷保管風險、庭審發言風險,以及妨害作證罪、包庇罪、毀滅偽造證據罪等犯罪風險。每一個風險點都可能影響甚至終結刑辯律師的職業生命,刑辯律師應當對這些風險點及相關法律法規研究透徹,逐漸具備強烈、敏銳的風險意識。

比如,關于刑辯律師取證的風險,刑辯律師需要研究透徹《刑事訴訟法》第43 條規定的關于辯護人取證的程序規定:“辯護律師經證人或者其他有關單位和個人同意,可以向他們收集與本案有關的材料,也可以申請人民檢察院、人民法院收集、調取證據,或者申請人民法院通知證人出庭作證。辯護律師經人民檢察院或者人民法院許可,并且經被害人或者其近親屬、被害人提供的證人同意,可以向他們收集與本案有關的材料。”可見,辯護律師如果向被害人、被害人的親屬、被害人提供的證人取證,則要特別注意取證的程序。在司法實踐中,辯護律師違規對被害人取證是認定他妨害作證罪的重要理由。例如,在李某涉嫌妨害作證罪案中,法院認定李某構成犯罪的重要理由就是,李某違法違規對被害人取證。

二、堅守風險底線

刑辯律師執業風險幾乎無處不在,既要盡量了解風險點,又要牢牢記住風險點。有些風險是刑辯律師難以把控的,但大部分風險都是刑辯律師僭越法律底線導致的,是可以把控的。刑辯律師堅守風險底線,就可以防范大部分執業風險。

以辯護律師會見風險為例。辯護律師到看守所會見犯罪嫌疑人、被告人，要遵守會見的基本要求。家屬往往會要求將信件、物品帶入看守所交給犯罪嫌疑人、被告人,犯罪嫌疑人,被告人也往往會要求辯護律師幫忙攜帶信件出來交給家屬。此時,辯護律師要盡量拒絕,因為傳遞信件后,辯護律師就很難控制事態發展。傳遞信件給辯護律師帶來的行政處罰甚至刑事犯罪風險是比較大的。辯護律師可以在犯罪嫌疑人、被告人和家屬之間傳達問候,或者溝通與案件相關事項,但不能幫助他們相互傳遞信件、通信設備甚至藥品等物品。尤其是傳遞立功線索、偽造立功材料、傳達包庇信息等,這是辯護律師不能觸碰的底線,一旦觸碰就很可能鋃鐺入獄,斷送自由和職業生命。

除了堅守違法違規行為的底線之外,辯護律師也需要堅守為犯罪嫌疑人被告人及其家屬著想的底線。辯護律師無論內心有多么同情犯罪嫌疑人、被告人及其家屬,為他們著想,也得堅守底線。部分辯護律師對案件太過于熱心、無底線地為犯罪嫌疑人、被告人及其家屬著想,也可能引發執業風險。

例如，江某涉嫌故意殺人罪案

本案一審判決江某死刑。江某心灰意冷、自暴自棄,上訴期臨近結束,仍然堅持不上訴。但江某的家屬強烈要求江某上訴,尋求一絲生存希望。江某的家屬苦苦哀求辯護律師,希望能夠說服江某上訴,如不能說服,懇求辯護律師幫忙先遞交上訴狀。辯護律師對江某和他的家屬非常同情,于是在上訴期最后一天,簽名幫助江某提交了上訴狀。

然而,辯護律師的好心并沒有得到好報,畢竟這是違規之舉。《刑事訴訟法》第 227 條規定:“被告人、自訴人和他們的法定代理人,不服地方各級人民法院第一審的判決、裁定,有權用書狀或者口頭向上一級人民法院上訴。被告人的辯護人和近親屬,經被告人同意,可以提出上訴。”二審階段,江某和他的家屬以及二審辯護律師,以各種“陰謀論”投訴一審辯護律師,一審辯護律師的違規簽上訴狀、違規交上訴狀的行為,則成為被投訴的重要理由之一。后該一審辯護律師被主管部門談話提醒。

三、做好防范措施

對于執業過程中的法律風險,辯護律師應當通過不斷總結研究提高風險識別能力。準確識別執業風險的風險點和可能性之后,堅守底線,不做觸碰法律風險的事情。但這還不夠,還需要進一步做好相應的防范措施,盡量規避可能發生的執業風險。例如,辯護律師與犯罪嫌疑人、被告人及其家屬的談話要做好風險防范措施,不論是內容上還是形式上,要預防犯罪嫌疑人、被告人及其家屬迫于壓力的不利控告,盡量提高辯護律師的安全系數。

其一,在內容上,要盡量合法合規。辯護律師為犯罪嫌疑人、被告人及其家屬提供的法律意見,要符合法律規定,不能有教唆逃跑,教唆毀滅、偽造證據等違法犯罪的內容。例如,在某涉嫌走私普通貨物罪案中,犯罪嫌疑人、被告人迫于壓力,向辦案機關供述稱,“我的律師xxx來會見我,我告訴他這些事情他告訴我什么也不要說,什么也不要承認,辦案機關沒有證據那我也沒有辦法，我聽了就更加不敢講了”。該犯罪嫌疑人的胡亂攀咬污蔑,雖然是孤證,卻也給辯護律師帶來不小困擾。

其二,在形式上,要盡量做好防范措施,采取“多對一”的模式,因為有時辯護律師提供的法律意見完全沒問題,但在特殊情況下,犯罪嫌疑人、被告人及其家屬都有可能“出賣”“污蔑”律師。在犯罪嫌疑人、被告人及其家屬接受辦案機關調査,甚至被采取強制措施時,迫于壓力,很可能會說律師“教唆”他們不認罪、作偽證、串供或銷毀證據。此時,就算辯護律師確實沒有“教唆”也可能面臨涉嫌偽證、妨害作證、毀滅證據等控告,甚至被采取強制措施,有口難辯。在當前證據規則下,犯罪嫌疑人、被告人及其家屬都聲稱辯護律師“教唆”他們,而辯護律師只有自己否認,辯護律師的風險陡然增加。

四、平衡風險防范與客戶關系

在執業過程中,辯護律師既要堅守底線,防范執業風險,也要妥善處理和客戶的關系,這就需要在兩者之間找到平衡的處理方式。既防范風險,又要盡量有原則地滿足客戶需求。比如,犯罪嫌疑人,被告人的家屬要求査看案卷材料,辯護律師不能直接將案卷材料給犯罪嫌疑人、被告人的家屬,但可以向他們講述案件情況,他們有權了解案件的相關情況,也迫切想要了解案件情況。如此辯護律師既滿足了家屬要求了解案件情況的期望,也符合法律規定和人之常情。又如,若犯罪嫌疑人、被告人本人想要獲得案卷材料,辯護律師不宜將案卷材料直接復制給犯罪嫌疑人、被告人本人,以免產生法律爭議和由此引發風險。但是,辯護律師可以嘗試協助犯罪嫌疑人,被告人向檢察院,法院申請閱卷,由犯罪嫌疑人、被告人本人到檢察院、法院復制案卷材料。如此,既滿足犯罪嫌疑人、被告人的需求,又符合法律規定,避免風險。

第二部分 執業風險點及其防范

辯護律師防范風險,首先需要熟悉風險點,不僅包括在案件咨詢洽談、費用收取、會見、案卷保管、調取證據、提交證據、策略決策、出庭辯護等各個辦案環節中的風險點,還包括行政處罰風險和刑事犯罪風險。行政處罰風險主要出現在收費違規、會見違規、庭審違規等方面,刑事風險則主要體現在辯護人毀滅證據、偽造證據、妨害作證罪和包庇罪等刑事犯罪方面。《刑法》第 306 條的存在好似懸在辯護律師頭上的“達摩克利斯之劍”,直接威脅到辯護律師的人身自由和執業安全。刑事風險對辯護律師來說是最致命的,不僅讓辯護律師直面職業生命被提前終結的風險,甚至還直面失去自由的風險。

在案件咨詢洽談、費用收取、會見、案卷保管,調取證據,提交證據、策略決策、出庭辯護等各個辦案環節中的風險點,是每一位辯護律師隨時可能遇到的“炸彈”,每一個風險點都可能給辯護律師帶來行政處罰的風險,甚至刑事犯罪風險。辯護律師應當對這些風險點及相關法律法規研究透徹,形成強烈、敏銳的風險意識。“風險意識應當深入律師的骨髓里,成為律師的下意識反應,也應當和法律素養一樣成為律師的一個基本職業素養。律師具備了這樣的意識,才能稱得上一個合格的法律人。”厘清這些風險點后,辯護律師需要根據辦案經驗,總結風險防范的具體措施,將風險意識和防范措施貫徹到辦案的每個環節中。

一、咨詢洽談風險

辯護律師與犯罪嫌疑人,被告人及其家屬咨詢洽談案件提供法律分析意見時,不能提供逃匿、毀滅證據、偽造證據等違法犯罪的法律意見或建議,畢竟,情急之下的犯罪嫌疑人、被告人和家屬,可能做的事情是辯護律師遠遠無法想象的。例如,在黃某涉嫌單位行賄罪案中,黃某及其家屬找到律師洽談委托事宜。律師在咨詢時隨口說了一下“出去避避風頭好一些”。結果,黃某就辭職避風頭,在外躲了幾年,沒有繼續委托律師為其辯護,辦案機關也沒有繼續調查該行賄事件,黃某渡過了難關,但這卻給律師帶來了極大的風險。原來,黃某對談話過程錄了音,幾年后拿著錄音向公司索要離職補償款,并向那位好心的律師索要錢財。

辯護律師在接受犯罪嫌疑人、被告人及其家屬咨詢治談案件時,要特別防范此類風險,應當盡量只提供法律分析意見,讓犯罪嫌疑人、被告人及其家屬自己決策。具體來說,辯護律師對犯罪嫌疑人、被告人及其家屬的咨詢,可以提出下列幾個方面的分析意見:

(一)評價辯解是否合理

面對刑事指控,犯罪嫌疑人、被告人及其家屬都會想盡辦法為他們的行為進行辯解,尋找各種合理的解釋和理由。辯護律師可以聽取他們的辯解之后,利用訴訟經驗,對他們的辯解進行評價,評價他們的辯解在刑事訴訟中是否站得住腳,從法律上評判辯解是否成立等。這是正當的法律服務,也是當事人需要的重要法律幫助。

(二)分析罪名證據標準

辯護律師可以為犯罪嫌疑人、被告人及其家屬分析涉案罪名在司法實踐中是如何認定的、定罪量刑的標準如何、證據標準如何等。例如,在馮某涉嫌職務犯罪案件中,辯護律師在咨詢洽談時,可以就當事人可能涉及的受賄罪、巨額財產來源不明罪、濫用職權罪等罪名,向當事人及其家屬分析講解這些罪名的定罪量刑標準、定罪量刑的證據要求等。還可以結合本案實際情況,向當事人及其家屬分析,紀檢部門調查的這些事情,被認定為犯罪事實需要哪些證據材料。如涉嫌受賄事實的認定問題,紀檢部門調査到馮某和xxx的資金往來,顯示馮某與xxx x年x x月xx日收取xxx的轉賬 30 萬元。那么,該筆款項要認定為受賄款,就需要有馮某的供述、行賄人xxx的供述以及雙方因為該錢款進行的業務往來或者馮某為xxx提供便利的證據材料來作證,受賄罪才具備基本的證據鏈條。

(三)分析罪名辯護方向

在提供法律分析的過程中,辯護律師不能提供該如何辯解的方法或說辭,但可以給犯罪嫌疑人、被告人及其家屬提供法律分析,分析此類罪名一般都有哪些方面的辯護思路,給他們分享一些辯護經驗。

例如，馮某涉嫌巨額財產來源不明罪案

對于馮某涉嫌巨額財產來源不明罪的事實認定問題,紀檢部門調取了馮某的銀行流水,對比發現除了單位發放的工資待遇之外,這十年來,馮某賬戶累計多出了 100 多萬元,都是現金存入的資金,可能涉及巨額財產來源不明罪。

辯護律師為馮某分析該罪名一般可以有哪些辯護思路。其一,部分案件可重點審查涉案當事人名下的財產,是否為當事人本人的財產。當事人的財產與父母、兄弟姐妹的財產可能存在混同的情況,也可能存在將銀行卡借給朋友使用的情況,如果存在這些情況,則可在一定程度上證明當事人名下的財產并不是當事人自己的財產。其二,案件當事人重點解釋涉案財產的來源。即使當事人名下財產都確實屬于當事人所有,那么這些收入是否有正當來源,當事人需要給出合理解釋,如果解釋合理,則不屬于“巨額財產來源不明”的情況,

(四)提供辯護知識和經驗

《刑事訴訟法》中規定的犯罪嫌疑人、被告人的權利和義務,刑事訴訟的基本流程、職務犯罪案件的辦案流程、留置的相關法律規定、刑事訴訟的證據標準和舉證責任等相關刑事訴訟法律知識,對犯罪嫌疑人、被告人及其家屬是非常受用的。另外,犯罪嫌疑人、被告人本人的筆錄對定罪量刑的重要性等刑事辯護經驗,他們也是非常需要。這些都需要專業的刑事律師為犯罪嫌疑人、被告人科普,他們才能心中有數,不慌不亂,才能有效維護自己的合法權利。

二、費用收取風險

刑事案件收費違規之處主要體現在私自收費和風險收費。根據《律師執業管理辦法》第 44 條的規定,律師承辦業務,應當按照規定由律師事務所向委托人統一收取律師費和有關辦案費用,不得私自收費,不得接受委托人的財物或者其他利益。根據《廣東省物價局、司法廳律師服務收費管理實施辦法》(粵價[2006〕298號)第 12 條的規定,禁止刑事訴訟案件、,行政訴訟案件、國家賠償案件以及群體性訴訟案件實行風險代理收費。第17條規定,律師服務費和辦案費由律師事務所統一收取。律師個人不得向委托人收取任何費用。

刑事案件的私自收費和風險收費都是違規的。繞開律師事務所收取費用的就屬于私自收費,律師費收費與辦案結果直接掛鉤的就屬于風險收費。例如,辯護律師與委托人在委托合同中約定:“xx自合同簽訂之日起三日內一次性支付律師費2萬元,另特別約定xx律師事務所一次性收取xx萬元辦案費用,如被告最終被法院判處有期徒刑或者拘役并實際執行刑期的,則應退回全部辦案費用,但判決之日起被告剩余執行刑期的時間與判決刑期少于一個月時間的、被判處緩刑或無罪釋放的,則視為委托事項已完成,辦案費用不予退回。被告在訴訟過程中需辦理取保候審或檢察院作出不予起訴決定的,則由雙方另行商定辦案費用。”該收費方式,就是典型的與辦案結果掛鉤的風險收費風險收費是違規的,將遭受主管部門的行政處罰。

例如，

廣東某律師事務所律師鄭某違規收費案

鄭某與委托人趙某簽訂《委托代理協議》,約定趙某委托廣東某律師事務所指派鄭某律師擔任其兒子馬某涉嫌介紹賣淫罪案的辯護人,委托期限至偵查終結,律師費為 1.5 萬元。后雙方簽訂《委托代理補充協議》,約定除 1.5 萬元律師費之外,趙某另向廣東某律師事務所繳納律師費 3.5 萬元,條件是鄭某律師確保馬某的最終量刑在1年以下,委托期限至一審審理終結之日。后司法局對鄭某作出停止執業4個月的行政處罰。

辯護律師應當盡量規避私自收費和風險收費引發的執業風險。律師費應當如實入賬,向委托人如實出具發票,遵守刑事案件不得私自收費的規定。至于風險收費,辯護律師可以盡量采取按小時收費的方式。例如,為刑事被害人維權控告案件的收費,不少律師會確定選擇按照追回贓款的一定比例收取律師費的收費方案。其實,這就有可能會被認定為風險收費了。若完全按小時收費,則不存在風險收費的風險。例如,約定按每小時xxxx元收取律師費，協助報案費用最高不超過xx萬元,進入訴訟程序后協助參與訴訟程序費用最高不超過xx萬元。如此則可避免被認定為風險收費。

三、律師會見風險

辯護律師很大部分的工作時間都是去看守所會見犯罪嫌疑人、被告人。對辯護律師的執業風險而言,看守所是最安全的地方也是最危險的地方。最安全是因為律師會見不受監聽,最危險則是因為不少律師以為最安全而降低了防范風險的警惕性,作出違法違規的行為,輕則面臨行政處罰,重則面臨刑事處罰。

(一)會見違規遭受行政處罰

如《廣東省實施(中華人民共和國律師法〉辦法》第 50 條規定:“律師會見在押的犯罪嫌疑人、被告人時,應當遵守法律、法規和監管場所的規定,不得有下列行為:(一)違反有關規定,攜帶犯罪嫌疑人、被告人的近親屬或者其他利害關系人;(二)違反有關規定傳遞物品、文件,或者將通訊工具提供給在押的犯罪嫌疑人、被告人使用。”在司法實踐中,私自傳遞信件、物品是刑事律師最常發生的會見違規問題。

例如，

某律師在中山市看守所會見犯罪嫌疑人吳某時,將煙紙兩捆、打火機3個、U盤1個、煙絲2包、信封2 封交給嫌疑人。中山市司法局認定,該律師的行為屬于“違反有關規定傳遞物品、文件,或者將通訊工具提供給在押的犯罪嫌疑人、被告人使用”,已經構成違法,故作出警告并處 5000 元罰款的行政處罰。

又如，

律師邢某在看守所會見鄒某的丈夫胡某時,鄒某將一封家信交給邢律師代為轉交給胡某閱覽,并一再表示只是一般家信,沒有特別之處。邢律師接受了鄒某的要求,在會見過程中,邢律師將該家信透過紗窗展示給犯罪嫌疑人看,被值班民警當場發現,事后得知,該封家信內容涉及所辦案件情況,因此,邢律師被處以訓誡的行業處分。

(二)會見違規遭受刑事處罰

律師會見的刑事違規情況主要體現在通過會見幫助犯罪嫌疑人、被告人或其他涉案人員串供、幫助毀滅證據、幫助偽造立功材料等。家屬常常想盡辦法為犯罪嫌疑人、被告人創造立功情節,毀滅或偽造相關證據,或者與有關人員串供、傳遞信息包庇其他責任人員等,但由于犯罪嫌疑人、被告人被羈押,家屬只能要求辯護律師通過會見提供協助。如果辯護律師接受了這樣的協助請求,旦違規事項東窗事發,辯護律師也將會鋃鐺入獄。

1.偽造立功材料。在司法實踐中經常出現家屬想盡辦法讓辯護律師協助為犯罪嫌疑人、被告人偽造立功材料、創造立功情節的情況。這條紅線一旦觸碰,辯護律師的犯罪風險就出現了。

例如，孔某某涉嫌偽造證據罪案

孔某某律師接受委托,擔任鄭某的辯護律師,為了讓鄭某有立功情節,孔某某打電話聯系公安民警,稱其是律師,受鄭某的委托向辦案機關提供在逃人員王某的藏匿地點,并要求在辦案機關成功抓捕王某后,給鄭某某出具一份立功證明。后公安民警根據孔某某律師提供的這一線索成功抓捕了在逃人員王某。公安機關出具了一份證明材料:“2015年5月x日我隊偵查員接到孔某某的電話,稱其受鄭某的委托,向我提供我隊正在抓捕的涉嫌搶劫案嫌疑人王某的藏匿地線索,我隊偵査員根據該線索,將涉嫌搶劫案的犯罪嫌疑人王某抓獲。特此證明。”后由于鄭某未能說明線索來源而案發。法院判決孔某某律師犯辯護人偽造證據罪。

2.傳遞串供信息。辯護律師在會見過程中,經常遇到家屬要求傳遞信息的情況。如果只是日常問候、家長里短的閑話,倒也不會違法違規。但是,如果家屬要求犯罪嫌疑人、被告人改變口供,辯護律師又幫忙傳遞信息,內外串供,那么辯護律師的刑事風險將陡然增加。

例如，邱某涉嫌偽造證據罪案

邱某擔任章某的辯護人,章某的家屬多次懇求邱某在會見時讓章某改變口供,讓章某供述將涉案美金銷售給陳某的虛假事實,后邱某又將章某的虛假供述內容記錄下來交給章某的家屬,由章某的家屬通知陳某按照邱某記錄的內容,向公安機關提供虛假證言。案發后,法院判決認為,邱某在立案偵查階段，在犯罪嫌疑人家屬的請求游說下,利用其律師身份會見在押的犯罪嫌疑人時，幫助家屬勸說犯罪嫌疑人作虛假陳述,并向犯罪嫌疑人家屬提供虛假供述的相關信息,由家屬勸說證人提供虛假證言,其行為已構成辯護人偽造證據罪。

3.包庇相關人員。有時犯罪嫌疑人、被告人的家屬聘請律師的目的是傳遞信息以幫助包庇其他相關責任人員,辯護律師需要特別警惕。尤其是在幕后責任人員為犯罪嫌疑人、被告人聘請辯護律師的情況下,辯護律師更需要惕包庇罪的刑事風險。根據《刑法》第 310 條的規定,明知是犯罪的人而為其提供隱藏處所、財物,幫助其逃匿或者作假證明包庇的,處3年以下有期徒刑、拘役或者管制;情節嚴重的,處3年以上 10 年以下有期徒刑。

例如，車某涉嫌包庇罪案

凌某指使李某并提供資金,由李某糾集多人持刀傷害朱某,致被害人朱某輕傷。李某被刑事拘留后,凌某與車某律師商議,將該情況告知車某,提出聘請車某擔任李某的辯護律師,叫車某利用律師會見之機讓李某不要供出砍傷朱某是受到凌某的指使,使凌某逃避法律的追究。車某應并表示會做李某思想工作,通過技巧去暗示李某。在李某故意傷害案的偵査、起訴、審判、上訴、執行階段,被告人車某在看守所多次會見李某。通過車某多次誘導、暗示,李某明確表示是他找人砍傷朱某,不關其他人的事,編造凌某不參與故意傷害案的虛假供述。法院判決認為,車某無視國家法律,明知凌某是李某等人故意傷害朱某一案的幕后指使犯罪嫌疑人,為使凌某逃避法律追究,而利用其律師身份接受凌某提供的資金擔任李某的辯護律師,在多次會見李某時積極使用暗示、利誘等方式誘導李某作出虛假供述,掩蓋凌某涉嫌故意傷害犯罪的事實,為司法機關依法查明案件事實制造了阻礙,侵害了司法機關正常的刑事訴訟活動,其行為已構成包庇罪。

從歷年來辯護律師遭受行政處罰和刑事處罰的情況看,會見是執業風險的高發地帶。辯護律師要特別注意防范會見風險。

1.遵守會見的基本要求。辯護律師可以在犯罪嫌疑人和家屬之間傳達問候、溝通案件相關情況,但是不能違規為犯罪嫌疑人、被告人與家屬之間傳遞物品、文件,不能將通信工具提供給在押的犯罪嫌疑人、被告人使用,更不能傳遞立功線索、偽造立功材料、傳達包庇信息、串供信息等,這是辯護律師不能觸碰的底線,一觸碰就很可能鋃鐺人獄,斷送自由和職業生命。

2.妥善處理家屬的需求。很多時候犯罪嫌疑人、被告人的家屬一定要寫信交給辯護律師,要求帶進看守所,甚至希望辯護律師為犯罪嫌疑人、被告人拍照或錄像,將照片或錄像帶出去給家屬看。此時,辯護律師要有原則地靈活處理,對于拍照或錄像的要求明確予以拒絕。對于信件,盡量記住信件的內容,在會見時向犯罪嫌疑人、被告人口頭溝通即可,不能將信件傳遞給在押的犯罪嫌疑人、被告人。

3.妥善處理在押人員的需求。在會見過程中,不僅犯罪嫌疑人、被告人的家屬會提出過分的要求,犯罪嫌疑人、被告人本人有時也會提出過分的要求。例如,在會見過程中,犯罪嫌疑人、被告人有時會突然從對面丟過來一個小紙團信件,要求辯護律師帶出去交給家屬;或者將事先寫好的信件夾在材料中遞出來給辯護律師,要求辯護律師帶出去交給某人。此時,辯護律師要向犯罪嫌疑人、被告人解釋清楚會見規則,不要將信件帶出看守所,讓犯罪嫌疑人、被告人直接告知紙團的內容即可,如內容與違法犯罪無關,則可以向家屬轉達。如此，既符合法律規定,也符合人之常理常情,還滿足委托人的需求。

4.會見筆錄要認真對待。在辯護律師執業過程中,會見筆錄往往具有雙重性,既可能成為認定辯護律師執業違法犯罪的罪證,也可能成為證明辯護律師執業合法合規的重要證據。因此,辯護律師要認真對待會見筆錄,學會制作好一份非常規范的、有利的會見筆錄。既要避免讓會見筆錄成為執業風險的罪證,還要讓會見筆錄成為防范執業風險的“救命稻草”。

例如，熊昕律師涉嫌

辯護人偽造證據罪案

王某因涉嫌強奸罪被公安機關抓獲,熊昕律師接受委托擔任王某的辯護律師,在南昌市第一看守所會見王某之后,江西省南昌市東湖區檢察院認為熊昕律師“可能存在幫助當事人偽造證據,干擾訴訟的行為”,涉嫌辯護人妨害作證犯罪,之后便將熊昕律師的犯罪線索移送至公安機關,熊昕律師被以涉嫌辯護人偽造證據罪為由刑事拘留。該案中,熊聽律師無罪辯護的關鍵證據之一,就是第一次會見犯罪嫌疑人王某時熊聽律師制作的會見筆錄,擬證明熊昕律師所了解到的全部案情細節都來自犯罪嫌疑人王某的陳述,他是正常開展律師工作,沒有教犯罪嫌疑人王某說假話。

誠然,如果會見筆錄規范、完整、有利,證明辯護律師所知悉的全部案件事實細節均來自犯罪嫌疑人本人的陳述,從未指使、授意犯罪嫌疑人違背事實作出不實供述,則辯護律師不應遭受責難,這樣的會見筆錄就是在關鍵時刻幫助辯護律師防范執業風險的“救命稻草”。

5.傳遞信息要特別慎重。有時犯罪嫌疑人、被告人和家屬,都會要求辯護律師在會見時傳遞信息,辯護律師需要仔細辨別,是否可能違法違規。如對于錢款往來,犯罪嫌疑人、被告人可能會讓辯護律師帶話給某人(通常是證人或同案人),“謝謝你這些年借給我的xx萬元”。又如,對于涉案證據,犯罪嫌疑人、被告人可能會讓辯護律師帶話給某人(通常是證人或同案人),“xxx電腦或者xx單據需要處理一下”“xxx不能放在老家了”。再如,對于相關人員的責任,家屬可能會讓辯護律師帶話給犯罪嫌疑人、被告人,“xxx說讓你放心,你被關期間,你的工資、分紅一分不少”。

諸如此類的情形很多。對這些信息,辯護律師都可以聽一聽,但是否向相關人員傳遞這個信息,要提高警惕、特別慎重。如果意識到可能是在幫助毀滅、偽造證據或者串供等,辯護律師要堅守法律底線,以盡量規避風險。

例如，林某律師被行政處罰案

賈某因涉嫌容留賣淫被公安機關刑事拘留,林某律師接受委托擔任賈某的辯護律師。在會見中,賈某要求林某律師將自己使用的支付寶賬號、密碼告訴其父母,以便將支付寶內的錢款轉移到其父母的私人賬戶。會見結束后,林某律師將賈某的支付寶賬號、密碼告訴其父母。賈某的父母隨后安排人員將支付寶賬號中的 25,000 元違法所得轉移,并將支付寶交易記錄刪除。后法院判決賈某犯容留賣淫罪,判處有期徒刑5年6個月,并處罰金人民幣18 萬元。法院判決還認定,賈某所使用手機及支付寶賬號均為作案工具,賬戶內被轉移的25,000元為容留賣淫的違法所得,被刪除的支付寶交易記錄是賈某容留賣淫案的關鍵證據。杭州市司法局對林某律師作出停止執業10個月、罰款1萬元的行政處罰。

四、案卷保管風險

辯護律師有權從檢察院、法院復制全部案卷材料,但案卷材料的保管也常常給辯護律師帶來很大的風險。案卷保管問題的爭議主要在于:辯護律師能不能將案卷材料給犯罪嫌疑人、被告人的家屬?能不能將案卷材料給犯罪嫌疑人、被告人本人?能不能將案卷材料給其他辯護律師?能不能給其他律師用于其他案件?

(一)能不能將案卷材料給犯罪嫌疑人、被告人的家屬?

在當前司法實踐中,雖然有公報案例認定這種行為不構成犯罪,但爭議并沒有平息。而且,現在各地檢察院在律師閱卷時都要求律師簽署保密告知書其中明確案卷材料是國家秘密不得泄露,因此,辯護律師將案卷材料復制給犯罪嫌疑人、被告人的家屬,將面臨不確定、不可控的風險。

最著名的案例是 2004 年的于萍案和 2012 年的王英文案。于萍律師將案卷材料復制給家屬,一審判決認定構成泄露國家秘密罪,二審改判無罪。王英文律師將閱卷獲得的案卷材料復制給了犯罪嫌疑人陳某的妻子關某。一審判決故意泄露國家秘密罪成立;二審改判不構成故意泄露國家秘密罪。雖然這兩個案件最終被告人都以無罪判決告終,但過程都非常曲折。

時至今日,仍然有律師因將案卷材料向犯罪嫌疑人、被告人家屬泄露而被認定違規的案件發生。2019年10月30日,全國律協召開新聞發布會,發布了《2019 年8月份受到公開譴責及以上行業紀律處分的9起案件》,其中一起就是辯護律師向犯罪嫌疑人、被告人親友提供案卷材料被認定違規的案例。浙江省溫州市律師協會認定,因胡某律師向犯罪嫌疑人親友提供案卷材料,造成案件信息泄露,給予其中止會員權利3個月的處分。

可見,辯護律師將案卷材料提供給犯罪嫌疑人、被告人的家屬,在司法實踐中爭議還是非常大,由此所引發的執業風險不可控。

(二)能不能將案卷材料給犯罪嫌疑人、被告人?

《刑事訴訟法》在 2012 年修改時,增加了辯護律師可以向被告人核實證據的規定。第 39 條規定,辯護律師會見在押的犯罪嫌疑人、被告人,可以了解案件有關情況,提供法律咨詢等:自案件移送審查起訴之日起,可以向犯罪嫌疑人、被告人核實有關證據。然而,辯護律師向嫌疑人、被告人“核實有關證據”的程序規則,法學界尚未展開深入的討論,立法界、司法界和律師界有不同的理解,還沒有明確規定辯護律師可以向被告人核實哪些證據,以及通過什么方式來核實。甚至不少學者提出反對觀點,認為辯護律師具有閱卷權,并不等于犯罪嫌疑人、被告人也具有閱卷權。“律師可以向犯罪嫌疑人、被告人核實證據”并不等于“認可了犯罪嫌疑人、被告人閱卷權”。

總之,案卷材料能不能給犯罪嫌疑人、被告人,關系到辯護律師向犯罪嫌疑人、被告人核實證據的程序、規則、范圍、方式,還涉及犯罪嫌疑人、被告人是否具有閱卷權等諸多問題,目前法律沒有明確規定,還存在很多爭議和諸多風險,甚至可能遭致行政處罰。

例如，天津某律師被行業處分案

天津市某律師事務所律師擔任王某的辯護律師,在法院審理階段,該律師查閱并復制了該案的案卷材料,并交給被告人王某。天津市和平區人民檢察院向司法局律師管理處發出《檢察建議書》,認為該律師將查閱并復制該案的案卷材料,交給被告人王某,解除代理關系后,案卷材料仍掌握在被告人手中,且被再次擴散至其他上訪人員手中。被告人王某在庭前及庭審過程中針對案卷材料提出諸多并無事實根據的質疑,導致該案在事實清楚、證據充分的情況下仍長期不能審結。同時,因被害人個人信息的泄露,使被害人與被告人之間的矛盾進一步激化。檢察院建議及時調查處理律師的違規行為。和平區司法局收到《檢察建議書》后督促律師協會調查處理。后律師協會給予該違規律師公開譴責的行業處分。

(三)能不能將案卷材料給其他辯護律師?

辯護律師在合法獲得案卷材料之后,能不能將案卷材料提供給犯罪嫌疑人、被告人的其他辯護律師呢?其他辯護律師包括犯罪嫌疑人、被告人的其他辯護律師,也包括本案其他同案人的辯護律師。當前法律法規中明確規定辯護律師可以將案卷材料提供給其他辯護律師的情況有兩種,除了這兩種情形之外,現行法律法規對此暫時沒有更多的明確規定。

1.變更律師的,變更前的律師可以為變更后的律師提供案卷材料。根據中華全國律協印發的《律師辦理刑事案件規范》(2017 年)第14 條的規定,律師辦理刑事案件,可以會同異地律師協助調査、收集證據和會見,經當事人同意可以為協同工作的律師辦理授權委托手續。在偵查、審査起訴、一審、二審、死刑復核、申訴、再審案件中,當事人變更律師的,變更前的律師可以為變更后的律師提供案情介紹、案卷材料、證據材料等工作便利。

2.辦理死刑復核案件的,辯護律師可以向原承辦律師請求提供案卷材料。根據中華全國律協印發的《律師辦理刑事案件規范》(2017 年)第 200 條的規定,辯護律師辦理死刑復核案件,可以約見被告人的近親屬及其他人了解案件情況,可以要求被告人的近親屬提供相關的案件材料,可以到人民法院復制案卷材料,也可以向原承辦律師請求提供案卷材料等,案件原承辦律師應當給予工作上的便利和必要的協助。

(四)能不能將案卷材料給其他律師用于其他案件?

辯護律師獲取案卷材料后,能不能將案卷材料給其他律師用于其他案件?這主要包括兩個問題:其一,能不能將案卷材料給另案處理的其他關聯人的辯護律師用于相關案件?比如,行賄案的辯護律師能否將案卷材料給受賄案的辯護律師。其二,能不能將案卷材料給其他律師用于與本案無關的其他案件?例如,集資詐騙案的辯護律師能不能將案卷材料給相關公司或人員,用于與集資

詐騙無關的其他案件。

當前法律法規對該問題暫沒有明確規定。但是，《刑事訴訟法》第43條規定,辯護律師經證人或者其他有關單位和個人同意,可以向他們收集與本案有關的材料。根據該規定,每一個刑事案件的辯護律師都擁有調查取證權,調查取證的范圍包括與案件有關的所有證據材料。因此,理論上在調取證據的手續齊全、適格的情況下,辯護律師也可以向其他律師提供涉案的案卷材料。

然而,辯護律師向其他律師提供案卷材料的風險是依然存在的。《關于依法保障律師執業權利的規定》第 14 條第4 款規定:“辯護律師查閱、摘抄、復制的案卷材料屬于國家秘密的,應當經過人民檢察院、人民法院同意并遵守國家保密規定。律師不得違反規定,披露、散布案件重要信息和案卷材料,或者將其用于本案辯護、代理以外的其他用途。”該規定以“一刀切"的方式,禁止辯護律師將案卷信息和案卷材料提供給其他律師。從范圍上看,該規定不僅禁止辯護律師披露、散布案件材料,還禁止辯護律師披露,散布案件重要信息,禁止的范圍非常寬泛;從用途上看,該規定要求辯護律師只能將案卷材料用于本案的辯護、代理,不得將案卷材料用于本案辯護、代理之外的其他用途。

在司法實踐中,現在很多地方的檢察機關在辯護律師閱卷時,都要求辯護律師簽署《律師閱卷保密承諾書》,要求辯護律師不得將案卷提供給當事人或者其他人。例如,廣東省xx人民檢察院在律師閱卷時,要求律師簽署的《律師閱卷保密承諾書》中就規定:“保證復制的案件材料僅供與辦案有關的合法正當訴訟活動,不將其內容提供給當事人或者他人查閱。”要求辯護律師只能將案卷材料用于辦案有關的合法、正當訴訟活動,禁止辯護律師將案卷材料提供給當事人或者其他人。

這種案卷保管規定無疑非常嚴苛,導致其他辯護律師無法調取這部分案卷材料,變相限制了其他辯護律師的調査取證權,讓辯護律師將案卷材料提供給其他律師時,面臨不確定的執業風險,這種做法值得商榷。

綜上,辯護律師要盡量降低案卷保管違規導致的執業風險,以免產生法律爭議和由爭議引發的風險。第一,不宜向犯罪嫌疑人、被告人及其家屬提供案卷材料。無論理論或實踐中爭議如何,案卷材料一旦由辯護律師交到犯罪嫌疑人、被告人及其家屬手上,辯護律師無疑將面臨不可控的潛在風險。第二,可以有條件地向其他辯護律師提供案卷材料。辯護律師可以根據《律師辦理刑事案件規范》(2017 年)和《刑事訴訟法》的規定,有條件地向犯罪嫌疑人、被告人的其他辯護律師或者其他同案人的辯護律師提供案卷材料。第三,辯護律師將案卷材料提供給其他律師用于其他案件時,需要就個案具體評估風險。

五、調取證據風險

調查取證一貫是辯護律師執業風險最高的風險點,其中調取證人證言的風險又是最高的。“當辯護律師對控方詢問過的證人進行調查時,一旦證人推翻或改變原來所作的證詞、重新作出有利于被告人的證言,司法機關習慣于認為是律師教唆引誘的結果,不僅律師所作的證言不能被采納為定案的根據,反而有可能作為追究律師偽證罪的證據。”辯護律師在調取證人證言時存在風險的主要原因在于三點:辯護律師的違規取證行為;犯罪嫌疑人、被告人及其家屬影響證人向辯護律師作出的證詞,導致證人證詞反復;辯護律師向證人取證后,證人被采取強制措施導致證詞反復。

(一)辯護律師影響證人,證詞反復

例如，詹某涉嫌妨害作證罪案

詹某接受委托擔任涉嫌合同詐騙罪犯罪嫌疑人何某的辯護人,公安機關指控何某使用 35 名農戶的身份資料辦理國家補貼的農機具 35 臺,騙取國家補貼129 萬多元。詹某接受委托后,聯系了9名農戶,并逐一向他們進行調查詢問，共制作了9份調查筆錄。在調查筆錄中,9名農戶都稱自己購買過農機具，補貼款被自己使用,現農機具已經倒賣。檢察院以辯護人涉嫌妨害作證罪為由，將案件線索移送公安機關立案偵查。公安機關對9名農戶進行調查,9名農戶均聲稱詹某律師找到他們,要求他們改變證言,以便幫助何某減輕罪責,才作出了與事實不符的證言。最后,法院判決詹某犯辯護人妨害作證罪。

(二)當事人影響證人,證詞反復

例如，范某涉嫌妨害作證罪案

歐某聘請范某為其一審受賄案件的辯護律師。歐某把行賄人姚某帶到范某的辦公室,要求姚某將其送給歐某的一筆行賄款5000 元,說成他利用星期六、星期天的時間為姚某制作工程整改方案和進行技術指導的勞務報酬,范某對姚某調查時說這樣做對他沒有影響,并制作了調查筆錄,讓姚某簽名并捺指印。姚某礙于情面就在筆錄上簽名。歐某、范某以同樣的方式引誘另外兩名行賄人潘某、黃某制作了調查筆錄。范某因此被指控涉嫌妨害作證罪。

法院判決認為,范某為了使辯護獲得成功,欲用減少歐某受賄金額的手段以達到為其委托人歐某減輕處罰的目的,明知對證人調查時歐某本人在場或者是歐某親自帶來的,而不讓作為受賄案件的當事人歐某回避,以至于證人可能作出有利于歐某的證言,故意采用語言勸導證人改變證言內容的手段,并告知證人改變之前的證言對證人沒有影響,引誘證人違背事實改變原有的不利于歐某的證言而作出的調查筆錄,并向法庭出示,據此提出原來行賄人的此部分證言的數額系正常的勞務報酬,客觀上妨礙了刑事訴訟活動的正常進行,其行為已構成辯護人妨礙作證罪。

(三)證人被采取強制措施,證詞反復

辯護律師單獨向證人、被害人調查取證時,被調査者推翻了原先對犯罪嫌疑人、被告人不利的陳述,作出對犯罪嫌疑人、被告人有利的陳述,辯護律師將這些證詞提交到法庭,公訴方很可能申請中止審理,對證人、被害人采取強制措施,證人、被害人迫于壓力,承認改變證言是受到辯護律師的“教唆”“引誘”的結果,進而以“涉嫌偽證"或“涉嫌妨害作證”的名義對辯護律師采取強制措施,這種“職業報復”行為偶有發生。

調取證據動輒引發刑事風險,因此,辯護律師調取證據時需要做足各層風險防范工作,在最大限度上防范風險。

1.申請調取證據。在調取證據時,不論是書證、物證還是言詞證據,辯護律師應當首先申請辦案機關調取。例如,申請調取相關書證、物證,申請對相關證人調查取證,申請法院通知證人出庭,讓證人在法庭上作證等。申請辦案機關調取證據,是辯護律師防范風險的最佳方式,可以完全杜絕調取證據引發的執業風險。

當然,在司法實踐中,法院對辯護律師申請調取證據或者傳召證人出庭作證的申請,經常都不予回應。一方面是法院刑事審判人手、辦案經費有限;另一方面則是法官在閱卷后對被告人構成犯罪已經有了預先判斷,此時對辯護律師提出調取證據、傳召證人出庭的要求,很容易產生抵觸和反感情緒。因此，很多時候,辯護律師不得不自己直接或間接調取證據。

2.間接調取證據。如果不宜申請辦案機關調査取證,或者辦案機關不予調查取證,辯護律師也可通過間接方式調取證據。辯護律師提供本案事實、證據是否欠缺的法律意見,分析哪些證據對定罪量刑有積極作用,建議犯罪嫌疑人被告人及其家屬,可以搜集、調取哪一方面的證據,讓犯罪嫌疑人、被告人及其家屬自行決策調取相關證據,由他們具體去調取收集相關證據,并向法院提交或者他們收集后由辯護律師代為轉交到辦案機關。

3.遵守取證規則。辯護律師自行調查取證時,需要特別注意遵守取證規則,非常重要的就是《刑事訴訟法》第 43 條規定:“辯護律師經證人或者其他有關單位和個人同意,可以向他們收集與本案有關的材料,也可以申請人民檢察院、人民法院收集、調取證據,或者申請人民法院通知證人出庭作證。辯護律師經人民檢察院或者人民法院許可,并且經被害人或者其近親屬、被害人提供的證人同意,可以向他們收集與本案有關的材料。”由此:(1)辯護律師向與案件有關單位了解情況,對方同意,就可以進行。(2)辯護律師向證人取證,經過證人同意,就可以進行。(3)辯護律師向被害人或者其近親屬,被害人提供的證人取證,需經過檢察院或法院的許可,并且經得對方同意,才可以取證。

在司法實踐中,辯護律師違規向被害人或者其近親屬、被害人提供的證人取證,往往會被認定為辯護律師涉嫌妨害作證罪的重要理由。例如,在李某涉嫌妨害作證罪案中,法院認定李某構成妨害作證罪的重要理由在于,根據《刑事訴訟法》第 43 條的規定,辯護律師經人民檢察院或者人民法院許可,并且經被害人或者其近親屬、被害人提供的證人同意,可以向他們收集與本案有關的材料。而李某超越辯護律師在偵查階段的權限,未經人民檢察院或者人民法院許可擅自向被害人黃某取證的做法違反法律規定,影響了刑事訴訟秩序。

判決生效后,李某不服,繼續向廣東省高級人民法院繼續申訴,廣東省高級人民法院駁回申訴的重要理由就是:“你作為一名辯護律師,應當知道在湯某某強奸案中沒有取得向被害人收集案件材料的權利,仍參與實施上述行為,違反了刑事訴訟法的相關規定。”

4.規范取證程序。辯護律師調取證據,應當盡量參照公安機關取證的規范程序進行。

(1)向有關單位調取證據時,盡量采取規范的公函往來調取模式,每一個調取證據環節都盡量正規,有據可査,以應對可能發生的各種情況。

(2)盡量由兩名以上律師協同參與調取證據,詢問證人時,應當個別進行。

(3)詢問前,應當了解證人的身份,證人,犯罪嫌疑人,被害人之間的關系應當告知證人必須如實地提供證據、證言和有意作偽證或者隱匿罪證應負的法律責任。

(4)辯護律師向證人取證時,不得向證人泄露案情或者表示對案件的看法,嚴禁采用暴力、威脅等非法方法詢問證人。

(5)向證人調取證言,首選由證人自行書寫證詞,其次才以調査筆錄的形式進行。在風險比較大時,辯護律師對調查筆錄制作過程進行全程錄音錄像。在比較極端的情況下,可以考慮對證據進行公證,或者對取證過程進行公證。總之,辯護律師取證過程要盡量規范,以避免取證帶來的執業風險。

例如，謝某等涉嫌

走私禁止進出口的貨物、物品罪案

xx植物園物種鑒定中心向公安機關出具了《物種鑒定意見》,鑒定結論認為涉案植物是日本黑松。公訴機關據此認定涉案的日本黑松是我國禁止進口的植物,因此,謝某等人構成走私國家禁止進出口的貨物、物品罪。

辯護律師在準備庭審過程中,向xx植物園物種鑒定中心調取證據、了解情況,xx植物園物種鑒定中心向辯護律師出具了《關于xxx鑒定意見的補充說明》,證明他們對涉案植物作的是物種鑒定,無法確定涉案日本黑松的種植地、生長地。

在庭審中,公訴機關強烈反對辯護律師出示該證據,要求辯護律師證明取證的合法性,出示調取該證據的介紹信、介紹函,提出有沒有單位委托書、有沒有帶齊證件、是不是辯護律師本人親自去調取的……諸如此類各種質疑,甚至奇葩地申請非法證據排除,庭審一度陷入僵局。

5.避免影響證人。辯護律師向證人取證時,要特別注意證人作證的環境,避免證人作證受到犯罪嫌疑人、被告人及其家屬的影響。在犯罪嫌疑人、被告人在場或干預影響的情況下,對證人調查取證,很容易在后期出現證言反復的情況,而證言的反復將直接增加辯護律師的執業風險。

例如，陳某涉嫌妨害作證罪案

劉某盜竊鄰居于某的財物被公安機關抓獲,并如實交代。陳某擔任劉某的辯護人,會見劉某后,劉某翻供。為使劉某逃避法律制裁,陳某和劉某的家屬到于某的暫住處,授意、指使于某向司法機關謊稱涉案現金已在他處找到,實際并未被竊。在公安機關、檢察機關對于某重新問詢的過程中,于某多次虛假陳述謊稱涉案現金并未被竊。法院判決陳某在刑事訴訟中為幫助行為人逃避法律制裁,授意并指使證人虛構事實、改變證言,構成辯護人妨害作證罪。

6.不能起草、修改或要求修改證詞。在調取證據時,辯護律師要注意保持相對中立的立場,不宜介入證據形成過程。最典型的是言詞證據,在調取言詞證據時,辯護律師除了不能授意或指使證人作出違背事實的證詞或偽造證據之外,也不能幫忙修改證詞,不能要求證人修改證詞,更不能直接幫助起草證詞。

例如，李某律師涉嫌妨害作證罪案

李某律師在看守所會見犯罪嫌疑人湯某時,湯某告知李某律師,公安人員向其出示的鑒定結果顯示被害人陰道內的精子與湯某的血液 STR 分型一致，說明其和被害人發生了性關系。李某律師在與湯某的家屬商量時,授意湯某的家屬勸說被害人黃某出具一份諒解書。次日,湯某的家屬帶領被害人黃某到李某律師的辦公室,由被害人黃某在李某律師事先打印好的一份內容大意為“湯某在醉酒的情況下與黃某發生性行為,黃某已原諒湯某不再追究湯某法律責任”的名為《情況說明》的諒解書上簽名,黃某簽名后將前述《情況說明》原件交回給被告人李某律師保存。另外,李某律師在與湯某家屬商量后起草打印了內容為“案發當晚黃某是自愿與湯某發生性行為”的名為《鄭重說明》的材料,由湯某的家屬交給被害人黃某抄寫。李某律師將《情況說明》《鄭重說明》上交到檢察院。后法院判處李某構成辯護人妨害作證罪。

六、提交證據風險

不論是刑事案件還是民事案件,律師簽名提交證據時,偶爾會出現辦案人員以“偽證”恐嚇律師的情況。例如,在被告缺席的民事訴訟中,法院的判決書往往會載明“原告及其代理人表示可保證庭審陳述及提交證據的真實性,因被告未出庭抗辯,本院推定原告陳述的真實性。如事后有證據證實原告有虛假陳述情形,本院將依法追究原告及代理人的法律責任”。律師作為證據的簽名提交人,責任是比較重大的,在刑事案件更是如此。因此,對于犯罪嫌疑人、被告人及其家屬交給辯護律師的證據,辯護律師應當仔細分析,判斷證據是否真實可信。辯護律師如認為證據存在偽造的可能,或者無法核實真偽,則不宜簽名向辦案機關提交該類證據。即使犯罪嫌疑人、被告人及其家屬堅持要提交這部分證據,也應當由犯罪嫌疑人、被告人及其家屬自行簽名,自行向辦案機關提交,以盡量防范執業風險。

例如，施某涉嫌故意殺人罪案

辯護律師通過閱卷、會見被告人,認為被告人很可能不存在精神疾病。畢竟是人命關天的案件,為慎重起見,辯護律師向被告人的家屬了解他們的家族精神疾病情況,以及被告人以往精神狀況。被告人家屬表示,家族沒有精神病史,被告人應該也沒有精神病,就是性格比較內向。

但是,被告人家屬從辯護律師這里得知,如果被告人有精神病,則他有較大可能性可避免被判處死刑立即執行,有可能保命。于是,被告人的幾名家屬就聯名寫了一份內容為“施某存在精神疾病”的《情況說明》,要求辯護律師將之提交給法院。辯護律師考慮再三,為穩妥起見,還是把經辦法官聯系方式給被告人家屬,如確需要提交,則由家屬自行聯系法院提交該《情況說明》。

七、策略決策風險

案件的當事人是犯罪嫌疑人、被告人本人,他們是辯護策略的最終決定者,也是辯護成敗的利益關聯人。司法實踐中經常發生這樣的現象:判決不理想時,被告人及其家屬往往將責任歸咎于辯護律師,進而引發投訴風險,導致辯護律師面臨行業處分或行政處罰。尤其是在罪與非罪的選擇上,無論是作有罪護還是作無罪辯護,辯護律師都只能提供分析意見,由犯罪嫌疑人、被告人作最終決策,不能極力勸、甚至強迫犯罪嫌疑人、被告人選擇某一辯護策略。

(一)辯護律師不宜勸當事人認罪

如果犯罪嫌疑人、被告人認為自己無罪,但辯護律師審查認為事實比較清楚,證據比較充分,無罪辯護成功率太低。那么,辯護律師需要將利弊如實告知犯罪嫌疑人、被告人,由他慎重選擇即可。不能強迫犯罪嫌疑人、被告人一定要認罪、一定要選擇罪輕辯護策略。如果被告人堅持作無罪辯護,辯護律師可幫助他作無罪辯護,即使判決結果不理想,被告人也往往不會將不利的結果歸咎于辯護律師。而如果被告人堅持作無罪辯護,辯護律師極力勸他認罪,結果稍有不理想,被告人都會將不理想的結果歸咎于辯護律師。

例如，凃某涉嫌走私普通貨物罪案

凃某被刑事拘留之后,家屬第一時間為他聘請了辯護律師。在會見時,辯護律師告知他可能很難無罪,事實比較清楚,也已經有過第一次認罪筆錄,勸他認罪算了,頂多判個三四年可以回家了。凃某接受辯護律師的方案,偵查階段每一次訊問筆錄都認罪。結果檢察院在認罪認罰時提出,如果凃某接受認罪認罰就建議量刑有期徒刑7年,不接受認罪認罰就建議量刑有期徒刑10年。凃某完全無法接受這么重的量刑結果,認為是辯護律師害了他,對他的辯護律師懷恨在心,不愿意再見他的辯護律師,馬上寫信要求家屬解除委托。

(二)辯護策略應由當事人選擇

如果犯罪嫌疑人、被告人堅持作罪輕辯護,而辯護律師堅持作無罪辯護,則犯罪嫌疑人、被告人的自首情節很有可能會被取消,無法得到從輕或者減輕的重要量刑情節,這個后果是由犯罪嫌疑人,被告人承擔的。如果無罪辯護的辯護策略沒有得到犯罪嫌疑人、被告人的同意,不是犯罪嫌疑人、被告人本人決定選擇的,那么,他就很可能把判決不利的責任歸咎于辯護律師。

為避免這種辯護策略決策風險,辯護律師在與犯罪嫌疑人、被告人商量確定辯護策略時,應當在會見筆錄中詳細記錄協商確定辯護策略的過程,以及犯罪嫌疑人、被告人對辯護策略的態度和選擇。本案是作無罪辯護還是罪輕辯護、是否申請認罪認罰、是否申請證人出庭等,會見筆錄中都要盡可能如實詳細地記錄辯護律師與犯罪嫌疑人、被告人商量的過程,還有犯罪嫌疑人、被告人作出決定的過程。如此,既充分顯示辯護律師履行職責盡到解釋告知義務,又充分證實最終確定辯護策略的是犯罪嫌疑人、被告人本人。

八、出庭辯護風險

辯護律師在法庭上可以依法依規充分發表辯護意見、維護被告人和辯護人的權利。但在特殊的案件中要避免言論違規,在控辯審沖突中,要保持理性、控制沖突的尺度。

(一)法庭言論違規

《律師法》第 37 條中規定,律師在執業活動中的人身權利不受侵犯。律師在法庭上發表的代理、辯護意見不受法律追究。但是,發表危害國家安全、惡意誹謗他人、嚴重擾亂法庭秩序的言論除外。在刑事庭審過程中,辯護律師庭審發言要特別留意避免一些政治性問題。如利用邪教組織破壞法律實施這一類政治性極強的犯罪,辯護律師庭審發言時需要特別留意辯護意見的尺度。司法實踐中,有部分律師被認定違反該條法律規定,吊銷執業證書。

例如，

劉某律師在新疆維吾爾自治區高級人民法院(2016)新刑終73 號案件為張某某辯護時,廣東省佛山市中級人民法院(2017)粵06 刑終 557 號案件為李某某辯護時,發表的辯護意見內容均被認定違反《律師法》第 37 條第 2款規定應當追究法律責任的情形。劉某因此被廣東省司法廳吊銷執業證書。

(二)法庭秩序違規

《刑事訴訟法解釋》第 251 條規定:“擔任辯護人、訴訟代理人的律師嚴重擾亂法庭秩序,被強行帶出法庭或者被處以罰款、拘留的,人民法院應當通報司法行政機關,并可以建議依法給予相應處罰。”法官是法庭上權力最大的人,辯護律師在法庭上不服從法庭決定,在個別情況下,可能被認定為擾亂法庭秩序。

例如，

李某律師在廣州市天河區人民法院審理被告人楊某、孫某涉嫌聚眾擾亂公共場所秩序罪一案[(2014)穗天法刑初字第 1255 號]中,李某律師作為該案被告人楊某的辯護人,存在未經審判長許可多次擅自發言的行為;多次被審判長警告和訓誠后仍不聽從審判長指揮的行為;不服從法庭決定，對法庭已經釋明,決定或作出答復的事項仍反復糾纏的行為:多次言詞攻擊法官和合議庭的行為;宣判時大聲喧嘩、吵鬧的行為等,濟南市司法局對李某律師作出停止執業1年的行政處罰。

賴建東律師

宋氏律師事務所合伙人、重大刑事部部長

一直專注于刑事案件的辯護與研究。

代表作：《全流程辯護》、《全方位質證》、《刑事控告實務》等。