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“一位職業(yè)打假人一口氣提交了七百件投訴，我們頭都大了”、“上半年我們局受理的行政復(fù)議案件里，職業(yè)打假人就占了17件，他們一般不到場但還要走完全部程序，實在是浪費基層干部的精力。”這讓本就任務(wù)重人手緊張的基層市場監(jiān)管機(jī)構(gòu)有些“雪上加霜”。

職業(yè)打假人的出現(xiàn)，本是幫助政府部門發(fā)揮“啄木鳥”作用，凈化市場環(huán)境，但近年來，一些“走偏了”的打假人開始了系統(tǒng)化、規(guī)模化的職業(yè)索賠，完全是為了自己牟利，頻繁投訴、復(fù)議、訴訟，不僅給企業(yè)的正常經(jīng)營造成了困擾，更大大增加了基層的行政、司法成本。

“一買、二談、三舉報、四復(fù)議、五訴訟”，這是職業(yè)打假人進(jìn)行職業(yè)索賠的常規(guī)“套路”。更有的職業(yè)打假人是有組織、有培訓(xùn)、有團(tuán)隊的“作戰(zhàn)”。比如蹲點及時等待食品過期，或者“一個人發(fā)現(xiàn)一家超市有過期食品，立馬在群里發(fā)布信息，一會陸陸續(xù)續(xù)來了8個人買，每個人都得賠償。”

01

一個市監(jiān)所圍著一人轉(zhuǎn)

“現(xiàn)在就問你怎么解決?你不解決，我直接向市場監(jiān)督管理部門進(jìn)行舉報。”

“根據(jù)《食品安全法》第148條要求，十倍賠償，不足1000元按1000元計算。”

“說話。”

這是重慶某市場監(jiān)管所工作人員張廣工作中看到的職業(yè)打假人和商家的聊天記錄。

圖片來源：由受訪者提供

去年他所在的基層所被“職業(yè)打假人”搞的十分頭痛。因為，這位職業(yè)打假人，一下子舉報了七百多起餐飲店超范圍在網(wǎng)絡(luò)平臺經(jīng)營的案件，通過查找在餓了么、美團(tuán)等網(wǎng)絡(luò)訂餐平臺中經(jīng)營的商家的食品經(jīng)營許可證，查看是否有網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營范圍，向超范圍經(jīng)營的商家索要賠償。

在聊天截圖里，打假人威脅商家，如不賠償就舉報到市監(jiān)部門進(jìn)行查處，語氣十分強(qiáng)硬。索要未果后打假人就給市監(jiān)部門寄舉報信，“他猖狂到什么地步，每一套舉報信件中都附上他的銀行卡和身份信息，這個目的性太強(qiáng)了，”張廣透露，“如果要都按照賠償標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行賠償，涉及金額可能上百萬。”

目前，這七百多起案件已經(jīng)涉及重慶市多個轄區(qū)，市局部門已經(jīng)開始了專案調(diào)查和跟進(jìn)，分配到張廣所在的所里的就有幾十起。這給這個僅僅十三名人員編制、七八名一線工作人員的市監(jiān)所帶來了超負(fù)荷的工作量，導(dǎo)致這段時間所里的所有日常工作基本圍繞這一名打假人轉(zhuǎn)。一起案件就需要現(xiàn)場檢查、詢問筆錄、責(zé)令改正等等一系列工作內(nèi)容，幾十起案件耗費的人力和時間成本可想而知。

與此相對，一名職業(yè)打假人舉報所需的成本非常低。他只需在網(wǎng)上就動動手指，威脅商家，再批量舉報到市監(jiān)所，將可能獲得高額賠償。不少職業(yè)打假人已經(jīng)是有組織、有培訓(xùn)、有團(tuán)隊。比如蹲點及時等待食品過期，或者“一個人發(fā)現(xiàn)一家超市有過期食品，立馬在群里發(fā)布信息，一會陸陸續(xù)續(xù)來了8個人買，每個人都得賠償。”

還有一些職業(yè)打假人“專門吃詐”，這些人將正常產(chǎn)品和問題產(chǎn)品調(diào)包，或在餐館監(jiān)控盲區(qū)破壞食物，現(xiàn)場撥打12315，要求市監(jiān)現(xiàn)場辦案，讓商家有口難言，市監(jiān)辦案也十分困難，這些職業(yè)打假人是 “把市場監(jiān)管當(dāng)成利器，達(dá)到他自己不可告人的目的”。

張廣坦言，如果職業(yè)打假人的經(jīng)濟(jì)訴求達(dá)不到滿足，一線受理的市場監(jiān)管人就會被“惡意報復(fù)”，按照《市場監(jiān)督管理投訴舉報處理暫行辦法》規(guī)定，消費者舉報的案件要根據(jù)案件類型不同在十五個工作日或七個工作日內(nèi)受理，超期處理就要面對行政復(fù)議和行政訴訟。“明明知道他們不是以消費為目的，但還得受理，此外還提心吊膽生怕哪句話說錯了，被復(fù)議，一旦行政復(fù)議的資料很多很多很麻煩。”

02

真違法還是只為索賠？

王冰彬是江蘇某市某區(qū)市場監(jiān)管局法制條線的一名工作人員，曾分別在食藥條線、基層所工作過，去年3月剛剛來到法制條線，最近統(tǒng)計卷宗，他發(fā)現(xiàn)局里已經(jīng)已收到本區(qū)人民政府通知的17件職業(yè)打假人的復(fù)議申請了，其中一名職業(yè)打假人申請已經(jīng)超過了10件。

他找出了這幾年的數(shù)據(jù)做了一下對比，感覺職業(yè)打假人濫用行政復(fù)議的力度在加大，2016年度，該區(qū)市監(jiān)局被職業(yè)打假人復(fù)議13件，占全區(qū)行政復(fù)議的三分之一；2018年度，該區(qū)市場局共接到涉職業(yè)打假人行政復(fù)議40件；2020年上半年，雖受疫情影響，但已收到本區(qū)人民政府通知17件職業(yè)打假人的復(fù)議申請，預(yù)計本年度的復(fù)議案件數(shù)量又可能較上一年度提升。

簡單的數(shù)字背后，凸顯出職業(yè)打假人濫用行政復(fù)議權(quán)現(xiàn)象，一線市場監(jiān)管人員消耗在用于受理舉報投訴、現(xiàn)場核查、書面回復(fù)并郵寄，如果符合消費者權(quán)益爭議糾紛的，進(jìn)入調(diào)解程序，但最終結(jié)果往往以職業(yè)打假人接調(diào)解通知后，無正當(dāng)理由拒不到場而調(diào)解終止，浪費了大量的行政執(zhí)法資源。

“不可否認(rèn)，職業(yè)打假人幫助政府部門發(fā)現(xiàn)了一些監(jiān)管的空白點，比如有些商家偷偷售賣未經(jīng)允許的商品或者有些生產(chǎn)經(jīng)營行為沒有明確定性，監(jiān)管部門需要明確處罰依據(jù)。”王冰彬坦言，職業(yè)打假人還是能發(fā)揮一些積極作用，但目前對于已經(jīng)人手很緊張的市場監(jiān)管的一線工作人員來說，浪費的時間和精力有點大。

除了行政復(fù)議帶來的困擾，有些職業(yè)索賠的行為已經(jīng)分辨不出商家是否真的“違法”。王冰彬介紹了他曾和同事處理過的一起職業(yè)打假人的藥店投訴舉報案，涉案的職業(yè)打假人用針孔攝像機(jī)拍了縣上近20家藥店違規(guī)銷售保健品的視頻，等執(zhí)法人員受理并去現(xiàn)場進(jìn)行隨機(jī)檢查時，卻并未發(fā)現(xiàn)店內(nèi)有該違規(guī)保健品，包括按照視頻提供的位置也沒找到。

后來這位打假人向這些藥店提出了3000元-5000元不等的調(diào)解賠償金，但只有2家藥店同意了索賠要求，因為大額索賠沒被滿足，這位職業(yè)索賠人就多次到上級機(jī)構(gòu)申請復(fù)議并進(jìn)行投訴，認(rèn)為當(dāng)?shù)厥袌霰O(jiān)管部門壞了他的“好生意”。

03

惡意投訴，怎么判定

為了遏制惡意投訴，去年1月1日起實施的《市場監(jiān)督管理投訴舉報處理暫行辦法》明確規(guī)定“不是為生活消費需要購買、使用商品或者接受服務(wù)，或者不能證明與被投訴人之間存在消費者權(quán)益爭議的”而發(fā)起的投訴，市場監(jiān)督管理部門不予受理。這意味著以“打假”等名義實施惡意投訴的“職業(yè)索賠”行為將受到規(guī)制，但部分一線工作人員向市監(jiān)沙龍表示，如何認(rèn)定“不以生活消費為目的”有難度，作為基層，前有案件辦理的各項指標(biāo)，后有司法部門，也沒權(quán)限判定舉報人是否為職業(yè)舉報人。

實際中，要區(qū)分職業(yè)打假人與一般消費者難度較大，如果設(shè)立過高的投訴門檻，就可能在擋住職業(yè)打假人的同時，也無形中給消費者制造了維權(quán)障礙。值得注意的是，這一規(guī)定的出臺過程也并不容易，市場監(jiān)管總局分別于2019年5月和9月兩次向社會公開征求意見，第二次公開征求意見共收到各界反饋意見280條，主要集中在規(guī)章調(diào)整范圍、惡意舉報投訴規(guī)制、舉報的程序性規(guī)定等方面。

其實，早在2019年11月，上述規(guī)定公布后，就有專家認(rèn)為，對于臉上沒有標(biāo)記的自然人的投訴，如何認(rèn)定其是以生活需要為目的，還是以營利為目的而購買、使用商品或者接受服務(wù)，在實踐操作中或存在難度，建議修改消費者權(quán)益保護(hù)法或在有關(guān)司法解釋中予以明確。

職業(yè)打假人給市場監(jiān)管工作帶來的影響十分惡劣。“（網(wǎng)上商城里）一個商家被盯上，嘗到甜頭得到賠償后，全都要遭殃。整個系統(tǒng)里明明都知道他是職業(yè)打假人，標(biāo)五顆星重點關(guān)注，還是拿他們沒辦法，必須要履行我們相關(guān)的職責(zé)。”張廣建議，要從上層機(jī)關(guān)和法治層面進(jìn)行解決，或聯(lián)合公安機(jī)關(guān)等相關(guān)部門共同進(jìn)行處理，不能把這一塊工作全部落到市監(jiān)基層工作上。

對于如何更好的解決市監(jiān)部門在面對職業(yè)打假人的困境，王冰彬的建議是政府部門和司法部門應(yīng)該聯(lián)合起來，可以形成一個針對惡意索賠案件的處理流程和機(jī)制，一方面針對要職業(yè)打假人申請行政復(fù)議和訴訟的幾個明顯進(jìn)行區(qū)分，對于此類案件簡化流程，降低各方的行政成本；另一方面給惡意索賠的立案設(shè)置一定的門檻，增加他們的訴訟成本。

去年8月20日，由中國人民大學(xué)刑事法律科學(xué)研究中心主辦的“權(quán)利濫用的刑法定性”學(xué)術(shù)研討會在廈門召開，會議聚焦當(dāng)前電商領(lǐng)域違法索賠現(xiàn)狀，對如何界定“正當(dāng)維權(quán)”與“敲詐勒索”的邊界等問題進(jìn)行深入探討，包括國家市場監(jiān)管總局代表和部分地方市場監(jiān)管部門參與研討。

與會專家指出，目前，現(xiàn)行法律法規(guī)未對“職業(yè)索賠人”作出明確定義，其身份認(rèn)定問題存在分歧， 但“職業(yè)索賠人”帶來的大量投訴案件占用了執(zhí)法機(jī)構(gòu)的大量精力，高達(dá)60%-70%的勝訴率讓行政執(zhí)法機(jī)構(gòu)同時面臨司法和輿論的雙重壓力。

最高人民法院應(yīng)用法學(xué)研究所互聯(lián)網(wǎng)司法研究中心主任宋建寶指出， 消費者保護(hù)法的懲罰性賠償和適用應(yīng)當(dāng)更加嚴(yán)格，以降低行政機(jī)關(guān)投訴或法院起訴案量，減少不必要的司法行政資源浪費。

武漢大學(xué)法學(xué)院副院長何榮功教授也指出，刑法作為保護(hù)公民權(quán)益的最后法律手段，應(yīng)當(dāng)保持其謙抑性。在敲詐勒索罪精細(xì)化認(rèn)定方面，何榮功教授還指出，當(dāng)前司法實踐中， 針對職業(yè)索賠的規(guī)制可出臺一些指導(dǎo)案例，以解決職業(yè)索賠行為的法律適用明確標(biāo)準(zhǔn)缺乏，修改法律、頒布法律、司法解釋成本較高問題。

來源：市監(jiān)沙龍，首發(fā)于2021年11月