聯系我們：18617320573 作者：

曾杰律師，金融犯罪辯護律師，廣東廣強律師事務所高級合伙人暨非法集資案件辯護與研究中心主任

（如需轉載，請私信或聯系作者本人獲得授權）

導語：

《檢察日報》公布了一起很典型案例，涉及虛擬幣買賣搬磚和非法買賣外匯的關系，非常值得一讀。曾律師此前就講過，這類案件的定性核心，是經營行為本身和營利目的，在實踐中很多人還是理解不清晰，導致混亂，《檢察日報》的該案例，有以正視聽的效果，推薦閱讀。

正文：

當前常出現爭議的幾個問題：

虛擬幣是不是外匯？是不是只要用虛擬幣進行交易，就是“非法換匯”？是不是只要跨國搬磚套利，就是“非法經營罪”？是不是通過跨境搬磚，不僅僅賺取了不同地域因為匯率和幣價的利潤，就是非法經營罪中的“營利目的”？

這些問題，答案都很簡單，都是否定的，而最近《檢察日報》刊登的一個典型案例，則可以很好的解釋這些問題。

第一個問題，虛擬幣不是外匯，目前也沒有可能性在我國被定性為外匯。因為從2013年央行開始重視比特幣等虛擬幣開始，就是嚴格發布通知或者提醒，明確包括比特幣在內的虛擬貨幣，不具有法償性，只能定義為虛擬商品，因此不可能被定性為外匯。

第二個問題，在明確虛擬幣不能定義為外匯后，那單純的虛擬幣交易，或者法幣-人民幣交易，就不能等同于為人民幣-外匯之間的交易轉換。假設如某些錯誤觀點而言，某些虛擬貨幣，比如對表美元價格的泰達幣，就是一種外匯，那買賣泰達幣本身就是在買賣美元，所有買賣泰達幣的行為，本質上都是在進行非法的外匯買賣，這種觀點可謂是完全的于法無據，也直接違反了刑法中禁止“類推解釋”的原則，即錯誤把泰達幣類推為一種外匯。

第三和第四第個問題，涉及跨國搬磚套利的問題，這個問題其實也并不復雜，最近《檢察日報》公布了江蘇建湖的一起案例，這起案件中，林某等以虛擬貨幣交易為媒介，實質開展非法兌匯服務，涉案金額近3000萬元。最終，林某等三人日前被法院以非法經營罪判處有期徒刑五年至一年六個月，各并處罰金。

細查該案例的行為模式，就可以完整而準確的把握跨境虛擬貨幣交易和非法經營罪的關系。

林某等三人此前是專門從事虛擬幣搬磚業務的小團隊，所謂搬磚，即在等不同的交易所平臺上買賣虛擬貨幣，低買高賣賺取差價。建湖檢察院描述“那時，林某只是從事單純的虛擬貨幣“搬磚””直到2020年8月10日，林某偶然認識一名來自尼日利亞微信名為“王子”的人。“王子”稱在銀行或外匯公司買賣外匯費用高，想通過林某把當地的法定貨幣奈拉兌換成人民幣。林某從事搬磚交易，自然想到如果利用虛擬幣為媒介，即可幫助客戶實現奈拉和人民幣的轉換。具體為“王子”在境外用本國法定貨幣奈拉在交易所購買相應的泰達幣，然后轉到林某的交易所的賬戶，林某將該部分泰達幣出售給國內幣商，從而順利的將外匯換成了人民幣，之后再轉賬到“王子”提供的中國境內銀行賬戶。而此間林某的獲利方式，是在以掛牌價的下浮5%收購王子的泰達幣，然后以掛牌價出售泰達幣，從中獲利。

表面上，王子是在單純進行一個虛擬幣的低價收購，高價出售的搬磚商業行為，與其此前的普通搬磚行為并無二致，獲利方式上，也只是賺取泰達幣的低買高賣差價。

但是，由于林某團隊和王子交易的核心目的，是為了幫助王子換匯，因此，在該模式中，有個很奇怪的現象，就是林某是和王子事前合謀換匯，本質上林某提供給王子的是換匯服務，而不是單純的虛擬幣交易，因此，林某的搬磚行為此時就應該被定性為換匯。

同類型的案件，就比如2023年12月公布的八個外匯犯罪典型案例中的第二個《郭某釗等人非法經營幫助信息網絡犯罪活動案》，該案由上海市寶山區法院作出判決。該案中，提出的定性思路更加完整，即“明知他人非法買賣外匯，以兌換虛擬貨幣為媒介提供幫助的，屬于非法經營罪的共犯。在我國，虛擬貨幣不具有與法定貨幣等同的法律地位，但以虛擬貨幣為媒介幫助他人間接實現本幣和外幣之間的非法兌換，系非法買賣外匯犯罪鏈條中的重要環節，應予依法懲治。提供虛擬貨幣行為人與非法買賣外匯人員事前通謀，或者明知他人非法買賣外匯，仍通過交易虛擬貨幣等方式為其實現本幣與外幣轉換提供實質幫助的，構成非法經營罪的共同犯罪。向非法買賣外匯人員提供虛擬貨幣交易服務，但對所幫助犯罪行為只是概括認識，并沒有具體認識到幫助非法買賣外匯犯罪的，可以幫助信息網絡犯罪活動罪追究刑事責任。”

但是，最高檢的八個典型案例中，第一個案例，趙某案，定性就存在明顯的問題。該案中當事人的跨境換匯行為和第二個案例郭某釗案明顯不一樣，也與《檢察日報》的建湖案不一樣，該案中趙某的確存在跨境搬磚行為，但是沒有證據證明其具有由通過為他人提供換匯服務營利的目的，僅能看出其是通過跨境搬磚套利服務，該案例存在明顯值得商榷的問題。

《檢察日報》上的林某案，定性的時間點，就是值得關注的問題

該案中，林某從事虛擬幣搬磚業務，是從2020年初開始，但是其被指控構成非法經營罪的時間點，是在2020年9月開始到2021年4月，這也意味著，法院和檢察院對于本案中普通搬磚套利的時間段和為“王子”客戶提供換匯服務的交易時間段，進行了嚴格的定性區分。

普通搬磚套利和非法換匯服務

從法律定性上，普通的搬磚，僅僅是在不同的交易所，或者不同的國境采購虛擬商品，然后加價賣出，屬于個人投資套利行為，即便是林某等人在國外收購虛擬幣，在境內賣出，這也并不影響投資套利行為的定性，因為其行為不是為人提供服務，其盈利的方式也不是提供換匯服務。不管是司法實踐還是法律研究，都應該明確普通搬磚和提供換匯服務的區別。

因此，本文所提到的第三個問題和第四個問題——“是不是只要跨國搬磚套利，就是“非法經營罪”？是不是通過跨境搬磚，不僅僅賺取了不同地域因為匯率和幣價的利潤，就是非法經營罪中的“營利目的”？”在《檢察日報》案例的指導下，答案就很明確了，如果是普通的搬磚，沒有像林某這種假借搬磚外殼來提供某種服務，并不會涉及非法經營罪，即便有獲利，但是也只是個人投資套利的獲利的結果，而不能以此倒推開展非法換匯服務來營利的目的。（實際上，這個案例，也能準確回答本文的第一個問題和第二個問題）

而在司法實踐中，還有更加復雜的情況

比如同樣的跨境搬磚，張三需要在境外采購虛擬幣在國內賣出，張三就需要通過當地的銀行或者店鋪用人民幣換取當地貨幣，比如迪拜的迪拉姆，美金，然后采購當地的虛擬幣，然后在境內賣出貨的人民幣套現獲利。此種情形下，多了一個”購買當地貨幣“的過程，如何定性？

實際上，還是要緊扣非法買賣外匯的核心，即是否以營利為目的提供換匯服務。此過程中，張三換取當地貨幣的過程，是為了換匯自用，并不是為他人提供經營貨幣的服務，因此，此種行為依然無法和《檢察日報》的案例相提并論，依然屬于個人投資套利，而不是非法買賣外匯行為。

這類案件的定性核心。

從前文可以總結，這類通過虛擬貨幣交易幫助實施外匯類非法經營罪的案件，外觀模式上，其實和普通的虛擬貨幣交易沒有獨特區別，都是經營者以一定的價格買入虛擬幣，然后又賣出，經營者賣出虛擬幣之后收到人民幣，將人民幣打給其上游的虛擬幣提供者。因此，這類案件區分性質的關鍵，實質在于搬磚行為的目的區分。

比如《檢察日報》案例中，林某搬磚的目的，已經不再是（或者不單純）是通過虛擬幣套利，而是為尼日利亞客戶通過虛擬幣交易套現，此時，關于其買賣虛擬幣的目的是什么，和尼日利亞客戶的實際交易關系是什么就是案件的核心事實，這方面的證據就相當關鍵。

而仔細審查該案例，起初林某對于這些問題，都是予以不知道或者予以否定回應。其面對辦案人員指出“我不知道泰達幣的來源是尼日利亞，我做的只是普通的虛擬貨幣‘搬磚’賺差價，屬于合法套利行為，不構成犯罪。”

但是，這類案件的關鍵，當事人本人的筆錄并非唯一的證據，辦案檢察官通過比對境內外交易記錄，提取聊天記錄中存有涉及外匯兌換的內容、與兌換記錄相關的國內收款方的證言，即可查明涉案資金的轉換過程。（這些聊天記錄中，關于林某指導或者制定計劃指揮協助尼日利亞客戶將奈拉換成泰達幣的內容，是最關鍵的證據。因為如果是普通的搬磚買幣，林某不需要，也沒有權利要求客戶去先購買泰達幣再低價賣給自己。普通的搬磚交易者即便是碰到境外的交易對手，也只會關心對方手中是否有泰達幣，價格多少等等，而去和手中本來沒有泰達幣的客戶溝通，勸導其把外匯買成泰達幣再和自己交易，而且頻繁發生，這種情況就明顯反常，這也是問題的關鍵之處。）

另外，筆者認為，除了聊天記錄中關于換匯的內容最為關鍵，還可以從一些其他證據予以佐證，比如為什么和單一客戶的交易數據明顯偏大，價格上，尼日利亞當地的價格和國內的價格是否真實存在利潤空間等等，都可能會顯示出搬磚行為的定性到底合不合理。

最后總結，虛擬貨幣搬磚涉及外匯，能否被定性為外匯類非法經營罪，核心就是綜合在案證據來審查，行為人的目的究竟是搬磚套利還是從換匯中營利？

（如需轉載或引用該等文章的任何內容，請私信溝通授權事宜，并于轉載時在文章開頭處注明來源。未經我們授權，不得轉載或使用該等文章中的任何內容。如您有意就相關議題進一步交流或探討，歡迎與我們聯系。）