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主講人/葉名怡

上海財經大學法學院教授、博士生導師、上海財經大學講席教授，上海財經大學法學院家事法研究中心主任、信托法研究中心輪值主任；上海市“東方學者”特聘教授、上海高院特聘教授；中國民法學研究會理事、中國婚姻家庭法學研究會理事。主要研究領域：民法基礎理論、家事法、財經法以及民刑交叉等。

在《法學研究》《中國法學》《中外法學》等法學類核心期刊發表論文四十余篇，多篇論文獲“人大復印報刊資料”《民商法學》以及《中國社會科學文摘》全文轉載；主持國家社科基金一般項目三項、省部級科研項目多項；多次應邀參加民法典立法以及司法解釋制定專家研討會；智庫成果獲上海新型智庫成果要報采用；精通英法德等多國外語，翻譯并出版了多部英文、德文重要法學著作。

夫妻一方在婚姻存續期間將夫妻共同財產贈與第三者，這樣的贈與是否具有法律效力？《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民法典〉婚姻家庭編的解釋（二）》第七條規定，夫妻一方為重婚、與他人同居以及其他違反夫妻忠實義務等目的，將夫妻共同財產贈與他人或者以明顯不合理的價格處分夫妻共同財產，另一方主張該民事法律行為違背公序良俗無效的，人民法院應予支持并依照民法典第一百五十七條規定處理。接下來，我和大家探討對這個條款的理解。

客觀要件：特定期間對特定財產的特定處分

特定期間：婚姻存續期間

本條規制的交易行為發生在婚姻存續期間，無論夫妻關系是處于正常、分居或離婚階段。只要法律上未解除夫妻關系，任何一方將夫妻共同財產無償給予第三者，均構成違背公序良俗。

特定財產：僅限于夫妻共同財產

本條僅適用于處分夫妻共同財產的情形，不包括處分個人財產的行為。由于法定夫妻共同財產制，應當推定實施處分行為的一方處分的是夫妻共同財產，處分方若提出異議，需負舉證責任。

特定處分：贈與或明顯不合理低價轉讓及其他

本條針對婚外贈與合同（不倫贈與）而創設。所謂贈與包括：普通贈與、附條件或附義務贈與等，學理上承認目的性贈與、家庭法上的特殊贈與等也應被納入本條適用范圍。贈與的關鍵要素是“無償給予”。本條的一大亮點是將“明顯不合理低價”納入其中。

雖然無權處分夫妻共同財產的行為也可能損害另一方利益，但本條僅解決悖俗型婚外贈與效力問題。此外，從同類事物同等對待的原理出發，還有其他若干相似情形，也應適用或參照適用本條，比如放棄債權、免除債務等諸多無償給予財產利益情形。

主觀要件：“贈與目的”悖俗

主觀要件：緣何贈與以及為何贈與？

婚外贈與的根本問題在于其維系婚外親密關系的目的，這顯然違反夫妻互忠義務與社會主流倫理，贈與目的違法悖俗，因此無效。

違背公序良俗指向贈與目的而非重婚、非法同居本身

婚外贈與無效的真正原因是“為維系婚外親密關系的贈與目的違法悖俗”，不應將一切形式上的婚外贈與都認定為無效。比較法上，如法國、德國也有趨同的理解。比如，在處理為終止婚外關系而進行的贈與或遺贈情況時，其目的并非維系婚外關系，需要綜合考慮多方面因素認定其效力。

與重婚、與他人同居等價的其他情形

本條列舉為不完全列舉，所列舉的重婚、同居情形并未窮盡所有情形，對于其他婚外情當事人之間發生的贈與，同樣適用本條進行審查。

法律后果之一：合同無效

整體無效而非部分無效

在滿足上述構成要件的情況下，贈與合同因違背公序良俗而無效，屬整體無效。其與無權處分路徑不同，不可被分解為處分夫妻共同財產的一半份額和處分另一半份額，認定部分無效。

誰可主張無效？

條款僅明示夫妻另一方可主張合同無效，但合同無效的絕對無效特性決定任何贈與合同的利害關系人均可起訴主張贈與合同無效。該司法解釋之所以如此規定，有可能是因為贈與人主動提起無效返還之訴的情形十分罕見，故本條只規定了夫妻另一方的訴請情形。

法律后果之二：全額返還及其法理

全額返還而非部分返還

婚外贈與之所以無效，是因為贈與合同整體違背公序良俗，與無權處分之路徑及其邏輯并無關聯。返還一半的做法，既誤用了無權處分邏輯，也有鼓勵“婚外情”的效果。

返還請求權人：另一方配偶

本條之下，請求返還的主體與請求確認贈與合同無效的主體都是夫妻另一方。但贈與人作為同屬違背公序良俗合同的當事人一方，而且往往是首倡者和主導者，其返還請求能否得到全部支持，在理論上和實踐中均有爭議。

返還之后仍屬共同財產但有其他后果

贈與的財產在返還之后，仍屬于夫妻共同財產，而非請求返還者的個人財產。但夫妻一方擅自將夫妻共同財產贈與給婚外情對象，屬于典型的婚姻過錯，另一方可以依據本條第二款，在婚姻存續期間請求分割財產或者在離婚分割夫妻共同財產時對該方少分或者不分。

請求權基礎：合同無效清算而非不當得利返還

審判實務中，常以不當得利制度支持返還訴求，但這種進路（理論上）并不正確。本條明確采用合同無效清算返還路徑，值得肯定。與德國法不同，我國對合同無效清算返還均采取單獨立法形式，將其與不當得利制度區隔開來。不當得利制度設想的原型是單向給付，并非合同。從法律適用角度來說，若將合同無效清算返還視為不當得利，則需解決是否適用民法典第九百八十六條得利喪失抗辯規則的問題，否則僅是文字游戲，缺乏實際意義。在婚外贈與場合，即便受贈人為善意，即不知且不應知贈與人已有配偶，在受贈財產滅失或被再次轉讓的，其仍不能免除返還義務。此時無得利喪失抗辯適用的空間。

其他法律后果：折價補償與損害賠償

關于合同無效后的財產關系，本條規定了法院可以依照民法典第一百五十七條之規定處理，除財產返還之外，還要考慮折價補償和/或損害賠償的處理。

1. 折價補償

當所贈與的財產事實上或法律上不能返還，或不宜返還時，夫妻另一方可請求折價補償。關于折價補償的標準，依據民法典合同編通則司法解釋第二十四條，以市場價為原則，其他標準為例外時的補充。

2. 損害賠償

婚外贈與無效也可能會給受贈人造成損害。例如所贈與的房產在贈與時為低價，而在被判決返還時因房產已滅失或被轉讓只能折價補償，但折價補償時是按照較高市場價予以計算，這種場合下的差價損失即為損害。還有一種典型的可賠償損害是重婚中的善意當事人因重婚無效以及由此導致的婚外贈與無效而遭受的財產損失。對于這種損失，善意當事人（不知且不應知道對方有配偶）有權依據民法典第一千零五十四條第二款請求過錯方（贈與人）賠償。

在現行法缺乏對無效婚姻中善意當事人保護之特別規定的背景下，明確善意當事人對過錯方的損害賠償請求權具有重要意義。畢竟善意當事人的存在是完全可能的，其合法利益應予保護。

此外，婚外贈與是純粹的財產合同，不涉及身份行為，故婚外贈與合同被確認為無效，不會導致任何意義上的精神損害，不存在精神損害賠償的問題。

本條以專門條款對婚外贈與的效力認定、返還依據以及返還范圍等問題予以明確，意義重大。

從構成要件上看，婚外贈與包括客觀要件和主觀要件。客觀要件指向特定期間對特定財產的特定處分行為，即夫妻一方在婚姻關系存續期間對夫妻共同財產的無償或近似無償轉讓行為。婚姻關系存續期間包括夫妻雙方分居、離婚訴訟或離婚冷靜期等期間。贈與人或受贈人主張贈與財產并非夫妻共同財產的，應承擔舉證責任。被禁止的交易行為既包括各種贈與，也包括明顯不合理低價轉讓。放棄到期債權、放棄時效利益、放棄擔保權以及免除債務等，也應通過擴大解釋或者目的性擴張納入本條規制范圍。另外，夫妻一方基于不正當男女關系而對特定網絡平臺的特定主播高額打賞，形式上雖為有償網絡服務合同，但本質上仍為贈與，應受民法典婚姻家庭編司法解釋（二）第六條第四款和第七條同時規制。第七條中的主觀要件指向贈與目的違反公序良俗，即贈與或其他交易的目的旨在維系一種不正當的男女關系。

在同時滿足上述主客觀要件的情況下，相關贈與或其他交易行為應被認定為違背公序良俗，從而屬于自始、當然、確定無效。合同無效產生相應的法律后果，夫妻另一方可請求受贈人返還已贈與的財產，在返還不能或者返還不宜時，可請求折價補償。但與此同時，善意受贈人在因合同無效而遭受財產損失時，亦可向有過錯的贈與人請求損害賠償。

責任編輯 | 郎振宇

視頻 | 貝子君 夏佳超 翟珺

版面編輯 | 周彥雨