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作者：

曾杰律師，金融犯罪辯護(hù)律師，廣東廣強律師事務(wù)所高級合伙人暨非法集資案件辯護(hù)與研究中心主任

（如需轉(zhuǎn)載，請私信或聯(lián)系作者本人獲得授權(quán)）

核心爭議：低價售卡是商業(yè)行為，還是非法換匯的掩護(hù)？

《法治時報》近期公布了一起江蘇連云港發(fā)生的充值卡類非法經(jīng)營案引發(fā)關(guān)注。本案中，犯罪嫌疑人霍某等人通過低價銷售國際通用禮品卡，涉嫌為境內(nèi)外客戶提供非法外匯兌換服務(wù)，涉案金額高達(dá)17億元。目前案件仍在審理中，但警方的偵查思路與法律定性已引發(fā)廣泛討論。本文結(jié)合法律條文與案件細(xì)節(jié)，探討此類案件的定罪關(guān)鍵。

題外話：

首先要提出的的是，該文章的行文存在明顯的未審先罪的入罪主義傾向，比如文章中的對于行為人霍某等人的身份描述為“犯罪分子”，而文章末尾已經(jīng)明確，本案正在審理中。根據(jù)我國刑法規(guī)定，行為人是否定罪，最終應(yīng)該由有管轄權(quán)的法院判決確定，因此在國內(nèi)的刑事案件中，嚴(yán)謹(jǐn)?shù)脑瓌t是對于行為人的身份描述，統(tǒng)一都是“犯罪嫌疑人”，而非“犯罪分子”，此處是行文的瑕疵，但因為事關(guān)刑事訴訟的基本原則，必須首先提出。

一、案件核心：新型“非資金池”換匯模式

傳統(tǒng)的非法換匯案件通常依賴“資金池”——犯罪嫌疑人需在境內(nèi)外囤積大量人民幣與外匯，通過“對敲”方式完成兌換。例如：客戶A（境內(nèi)需換匯者）將人民幣支付給犯罪嫌疑人→犯罪嫌疑人通過境外賬戶將等值外匯轉(zhuǎn)至客戶A的境外賬戶。

然而，本案中霍某團隊采用了一種更隱蔽的“非資金池模式”，以虛擬禮品卡為媒介，繞開資金池限制：

本案中，犯罪嫌疑人通過低價出售充值卡的方式，回收人民幣，作為非法兌匯的對敲資金。具體的方式，當(dāng)?shù)剞k案機關(guān)進(jìn)行了相對詳細(xì)的舉例。本文的討論，也是以警方公布的信息為基準(zhǔn)，而案件中當(dāng)事人是否真的構(gòu)成犯罪，還需要等待最終法院對于法律適用和證據(jù)是否充足等問題的充分公正審判后確定。

1.傳統(tǒng)的中轉(zhuǎn)式對敲換匯犯罪

根據(jù)本案的報道，本案是兼具資金池式直接對敲換匯和非資金池式換匯兩種模式。

資金池對敲模式：比如境內(nèi)有換匯需求的客戶a，其需要將人民幣換成外匯，其將人民幣支付給霍某等人后，霍某等人在境外支付對應(yīng)的外匯給到客戶a的境外賬戶內(nèi)，此時，霍某等人的行為直接構(gòu)成提供非法換匯服務(wù)的非法經(jīng)營罪。該行為是本案定罪的最直觀事實。

這種模式，就是典型的對敲模式，人民幣和外匯沒有物理上的直接聯(lián)系，分別在境內(nèi)和境外發(fā)生，在傳統(tǒng)的這類案件模式中，需要犯罪嫌疑人（換匯錢莊，黃牛）有一個充足的人民幣和外匯的資金池，但是近些年由于虛擬貨幣/虛擬充值卡的出現(xiàn)，資金池模式發(fā)生了一些改變。

比如本案中，對于客戶a這種需要將人民幣換成外匯的客戶，霍某等就需要有外匯儲備或者便捷的外匯來源，因此，辦案機關(guān)舉例中，又提到了一個關(guān)鍵角色，客戶b，和關(guān)鍵工具——充值卡，從而解決了兩個問題：外匯從哪里來，人民幣從哪里來。

（圖片來自《法制時報》）

2.使用工具的非資金池模式換匯錢莊

對于換匯客戶b，其需要將手中的外匯兌換成人民幣。而犯罪嫌疑人霍某等人，與境外的嫌疑人合謀，從境外有出售外匯需求的人士也就是客戶b手中購買外匯，該外匯支付給境外卡商，卡商交付充值卡給霍某等人，霍某在境內(nèi)出售充值卡給國內(nèi)買家，從而收到國內(nèi)買家支付的人民幣后，霍某再支付對應(yīng)的人民幣給到客戶b相應(yīng)人民幣賬戶內(nèi)。以此方法，霍某等人團隊得以完成人民幣的支付。

可以總結(jié)，霍某團隊提供換匯服務(wù)的人民幣來源與a類客戶支付的人民幣和充值卡銷售收入，而外匯來源則來自于境外嫌疑人介紹的客戶b類客戶，而使用的外匯價值轉(zhuǎn)換工具為充值卡，即通過外匯購買充值卡，銷售獲得人民幣，以此實現(xiàn)無資金池模式的換匯服務(wù)。此模式中，作為工具的充值卡具有兩個特點，第一是其是虛擬數(shù)字卡，方便利用互聯(lián)網(wǎng)傳輸，第二這是具有全球的流通性。而類似的工具，就是虛擬貨幣，特別是各類認(rèn)可度高的穩(wěn)定幣。

二、如何區(qū)分霍某到底是普通的卡商還是換匯黃牛？

許多中小卡商因采購渠道受限，可能通過非正規(guī)渠道獲取外匯購買禮品卡。此類行為是否構(gòu)成犯罪？筆者看來，這類案件中的一個定罪關(guān)鍵點，就在于如何區(qū)分犯罪嫌疑人霍某，到底是普通的卡商，還是非法服務(wù)的換匯黃牛？

1.是否直接為他人提供換匯服務(wù)？普通的卡商，其客戶就只有一種，就是購卡的客戶，而不是換匯的客戶。比如連云港案例中，霍某等人直接為客戶a提供了人民幣-外匯的非法換匯服務(wù)，這種行為直接觸犯了非法經(jīng)營罪的相關(guān)規(guī)定，屬于非法提供換匯服務(wù)。案件證據(jù)材料中，如果警方找到客戶a類這種客戶，基本就是可以確定，霍某等人的行為，包括買賣充值卡的行為，都會被高度懷疑為提供換匯服務(wù)。

2.營利來源是否來自于卡的銷售？營利模式是否合理？反常的低價出售充值卡，不符合基本的商業(yè)邏輯，屬于假借合法外衣手段掩蓋非法換匯目的。在正常的商業(yè)邏輯中，如果是普通的卡商，其盈利的模式，就是通過低價收購充值卡，高價出售充值卡，從充值卡的價差中獲利。而如果是以低廉的價格快速出售充值卡，甚至價格出現(xiàn)高買低賣的倒掛利潤現(xiàn)象，此時就可以通過常識判斷，該卡商的目的不在于通過卡盈利，而是希望通過充值卡出售快速的變現(xiàn)，其真正的盈利點在于為A和B這類客戶提供換匯的服務(wù)（當(dāng)然，通過充值卡買賣順便賺一點，也存在這種可能性，但不是目的）。而在案件中的證據(jù)中，對于為客戶a和b提供換匯服務(wù)收取的利潤或者手續(xù)費，對于充值卡的收購和出售價格，都會成為確定其營利目的和營利結(jié)果的關(guān)鍵性證據(jù)。

3.是否主動參與換匯服務(wù)？若僅被動采購卡密，無證據(jù)表明與換匯需求方合謀，則更可能屬于行政違法；霍某直接與境外的換匯團隊相互勾結(jié)。在霍某等人案件中，還有個關(guān)鍵角色，就是境外的換匯服務(wù)團隊，案件中，客戶B這類群里，就是由境外的換匯服務(wù)團隊找到，境外的換匯服務(wù)團隊提供的主要就是介紹換匯服務(wù)，直接構(gòu)成非法經(jīng)營罪。根據(jù)警方的描述，霍某等人與境外的換匯服務(wù)團隊直接勾結(jié)，合謀提供換匯服務(wù)，即主觀上存在犯罪故意。普通的卡商在采購充值卡時，往往也會通過一些地下錢莊獲得外匯，比如充值卡業(yè)務(wù)中比較常見的就是需要獲得奈拉，這種行為，如果不是以提供換匯服務(wù)為目的，普通卡商的行為構(gòu)成非法換匯的行政違法（違反《外匯管理條例》第45條），提供換匯服務(wù)的錢莊構(gòu)成非法經(jīng)營罪。但是如果卡商與境外團隊直接合謀，形成長期的換匯合作，并且自己也提供A類客戶的換匯服務(wù)，此時，行政違法的行為定性，就會變化成非法經(jīng)營的刑事犯罪，注意，這里并不是簡單的量變導(dǎo)致質(zhì)變的關(guān)系，而是行為模式本身的變化。

正是因為這種“合謀”行為的存在，結(jié)合前述的證據(jù)，這類卡商其所謂的采購充值卡行為，就異化為一種非法的換匯工具性行為。

4.案件中，即便不存在客戶a這類人員，即如果董某并沒有直接為某些人員提供直接的換匯服務(wù)，而是純粹的提供充值卡買賣服務(wù)，但是如果其明顯的存在與境外換匯錢莊合謀提供換匯服務(wù)的行為，其本質(zhì)上也會從卡商變化為地下?lián)Q匯錢莊的人民幣變現(xiàn)獲取通道，從而構(gòu)成共同犯罪。當(dāng)然，這種定性的變化，關(guān)鍵性的證據(jù)，比如其作為變現(xiàn)渠道的非法營利目的，比如直接收取傭金，或者通過價格差獲得利潤等等。

題外話：在本案中，還提到了一個角色，即圖便宜購買充值卡的普通消費者小王，小王在購買充值卡后，就被凍結(jié)了賬戶，原因是與涉及洗錢的賬戶有交易記錄。再此也提醒普通公眾，消費行為一定要多加謹(jǐn)慎識別。另外，對于這類付款人的凍卡行為，辦案機關(guān)也應(yīng)該加強識別，單純的與涉案犯罪行為無關(guān)的純付款行為，應(yīng)該謹(jǐn)慎凍卡，慎用全額凍卡，在快速識別后及時解凍，更加體現(xiàn)辦案機關(guān)對于普通公民權(quán)益的保護(hù)。

曾杰：廣東廣強律師事務(wù)所非法集資金融犯罪中心主任

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2.專注于刑事辯護(hù)領(lǐng)域；

3.取得律師執(zhí)業(yè)證書；

4.沒有受過司法行政主管部門的行政處罰、律師協(xié)會的行業(yè)處分