陜西浩公律師事務(wù)所 民商事研究院 文章/楊晉華

一、 案例檢索

（一） 案情簡(jiǎn)述

被告上海某公司（甲方）與原告上海某建設(shè)公司（乙方）簽訂《建設(shè)工程施工合同》，約定：乙方按包工、包料、包工期、包質(zhì)量、包安全、包文明施工的形式承包青島某分段車間土建部分及安裝工程的協(xié)調(diào)管理，2010年6月15日開工，2010年12月15日竣工。合同工期的約定與甲方和青島某船舶制造有限公司簽訂的《青島某船舶制造有限公司工程施工合同》約定一致；甲方在收到業(yè)主支付給甲方的工程進(jìn)度款后，按乙方完成且經(jīng)甲方核算的工程量支付工程進(jìn)度款，工程竣工驗(yàn)收合格后，承包人按要求編制的工程竣工資料檔案（共3份，另提供1套電子版的竣工資料）經(jīng)發(fā)包人的檔案部門簽收，方可辦理竣工結(jié)算。如因業(yè)主未及時(shí)支付給甲方工程款或未及時(shí)辦理完結(jié)算等原因而導(dǎo)致甲方不能按本合同的規(guī)定付款，乙方同意甲方有權(quán)延期支付工程款直至甲方收到業(yè)主支付的全部工程款或結(jié)算款且不向甲方收取任何利息和費(fèi)用。

合同簽訂后，雙方因工程款支付等發(fā)生爭(zhēng)議，上海某建設(shè)公司認(rèn)為：被告上海某公司與發(fā)包人青島某船舶制造有限公司簽訂《工程施工合同》后，被告上海某公司與原告上海某建設(shè)公司另行簽訂了《建設(shè)工程施工合同》，被告將承包的工程全部轉(zhuǎn)包給原告并向原告收取管理費(fèi)。原告向發(fā)包方交付該工程之后，原告已實(shí)際完成施工任務(wù)并履行了工程交付義務(wù)。根據(jù)合同相對(duì)性及建設(shè)工程的有關(guān)規(guī)定，被告從該工程竣工交付之日起應(yīng)向原告支付剩余工程款，被告逾期未付構(gòu)成違約。

上海某公司辯稱：根據(jù)雙方合同約定，由于業(yè)主青島某船舶制造有限公司正處于破產(chǎn)程序，目前業(yè)主支付給被告工程款的比例低于被告支付給原告的工程款比例，故按照雙方合同約定，被告向原告付款的條件未成就。

（二） 裁判要旨

第一，關(guān)于案涉合同效力問題。

青島某船舶制造有限公司與上海某公司簽訂的七份工程施工合同，屬于七份獨(dú)立的發(fā)承包合同，上海某公司將其中兩份施工合同的內(nèi)容全部發(fā)包給上海某建設(shè)公司，屬于非法轉(zhuǎn)包，違反了《中華人民共和國(guó)建筑法》第二十八條之規(guī)定，應(yīng)根據(jù)《中華人民共和國(guó)合同法》第五十二條第（五）項(xiàng)的規(guī)定，認(rèn)定上海某建設(shè)公司與上海某公司就青島某分段車間土建及安裝工程簽訂的《建設(shè)工程施工合同》無效。

第二，關(guān)于原告上海某建設(shè)公司主張被告上海某公司支付未付工程款的問題。

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條規(guī)定“建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，承包人請(qǐng)求參照合同約定支付工程價(jià)款的，應(yīng)予支持”。雖然雙方之間簽訂的合同無效，但雙方對(duì)涉案工程已經(jīng)結(jié)算，應(yīng)以原被告之間的結(jié)算值作為上海某建設(shè)公司主張工程款的依據(jù)。涉案工程于2011年12月28日已經(jīng)竣工，上海某公司與青島某船舶制造有限公司之間的工程也于2015年12月19日已經(jīng)審計(jì)完成，無論從合同無效的角度還是公平角度，上海某公司應(yīng)當(dāng)將尚欠的工程款支付給上海某建設(shè)公司。

本案中，雖然雙方合同約定，如因業(yè)主未及時(shí)支付給甲方工程款或未及時(shí)辦理完結(jié)算等原因而導(dǎo)致甲方不能按本合同的規(guī)定付款，乙方同意甲方有權(quán)延期支付工程款直至甲方收到業(yè)主支付的全部工程款或結(jié)算款且不向甲方收取任何利息和費(fèi)用，但在涉案工程早已交付使用且業(yè)主已進(jìn)入破產(chǎn)程序，業(yè)主能否及時(shí)、足額支付上海某公司工程款存在極大不確定性的情況下，基于公平、誠(chéng)信原則，上海某公司應(yīng)當(dāng)支付上海某建設(shè)公司剩余工程款。

二、 律師說法

上述案例中，原被告雙方約定，以承包方收到發(fā)包方（業(yè)主）給付的工程款作為承包方向分包方付款的條件的合同條款屬于“背靠背”條款。實(shí)踐中，分包合同多通過此種約定最終以達(dá)到承包方將發(fā)包方向其付款的進(jìn)度與其向分包方付款進(jìn)度進(jìn)行掛鉤，從而轉(zhuǎn)移或降低承包方遲延支付的風(fēng)險(xiǎn)，減輕其資金壓力。

關(guān)于“背靠背”條款的法律性質(zhì)，實(shí)務(wù)與理論界存在爭(zhēng)議。目前主要有兩種觀點(diǎn)，即附條件說和附期限說。附條件說認(rèn)為，“背靠背”條款中承包方獲得發(fā)包方（業(yè)主）給付工程款并非確定發(fā)生的事實(shí)，形式上屬于附條件的合同條款。附期限說認(rèn)為，分包方按照合同約定履行了全部施工任務(wù)且工程質(zhì)量驗(yàn)收合格，那么發(fā)包方（業(yè)主）、承包方支付工程款就是確定的事實(shí)，只是期限長(zhǎng)短的問題。如上述案例中，原告已按照合同約定全面履行了合同義務(wù)，且被告負(fù)有明確、必然的付款義務(wù)，其支付行為應(yīng)為確定的、必然的，而非可以支付或不可以支付。最高人民法院于2024年8月出臺(tái)了《最高人民法院關(guān)于大型企業(yè)與中小企業(yè)約定以第三方支付款項(xiàng)為付款前提條款效力問題的批復(fù)》。在《批復(fù)》中，最高人民法院將《保障中小企業(yè)款項(xiàng)支付條例》歸入了民法典第一百五十三條第一款中的“效力性強(qiáng)制性規(guī)定”，從而否定了“背靠背”條款在特定條件下的效力。

本所律師認(rèn)為，就承包人而言，在與分包人簽訂合同時(shí)，應(yīng)結(jié)合發(fā)包人的付款條件和期限，設(shè)定合理的付款時(shí)間和條件，避免因“背靠背條款”被認(rèn)定為不合理拖延付款。同時(shí)，承包人應(yīng)主動(dòng)與發(fā)包人辦理結(jié)算手續(xù)，及時(shí)催收工程款，并采取必要措施保護(hù)自己的權(quán)益，如發(fā)出催款函、提起訴訟等。