作者：

曾杰律師，金融犯罪辯護(hù)律師，廣東廣強(qiáng)律師事務(wù)所高級合伙人暨非法集資案件辯護(hù)與研究中心主任

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組織領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪案件中，是否存在返利的問題，一直是一個(gè)關(guān)鍵性的案件事實(shí)，甚至是決定傳銷行為是否存在，是否要定性為犯罪的關(guān)鍵事實(shí)。

曾杰律師團(tuán)隊(duì)曾經(jīng)辦理的一起傳銷案件，二審發(fā)回后為何改判（傳銷罪名被打掉）的關(guān)鍵原因，就是案件中關(guān)于返利的證據(jù)經(jīng)審查后并不存在，因此導(dǎo)致該案的傳銷定性本身錯(cuò)誤，最終該案傳銷罪名被打掉，法院改判非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪。（根據(jù)指控，該案中用戶之間交易相關(guān)虛擬幣后，智能合約會(huì)自動(dòng)扣除3%的交易費(fèi)用，給到平臺和相關(guān)上線人員，但是，律師通過核查所有的鏈上交易記錄發(fā)現(xiàn)，相關(guān)交易發(fā)生后，并沒有產(chǎn)生指控所言的3%手續(xù)費(fèi)扣除，因此無法核實(shí)返利是否真實(shí)存在）

而司法實(shí)踐中，對于返利本身的認(rèn)定，也出現(xiàn)了諸多討論。比如返利的形式，是否包含現(xiàn)金以外的財(cái)物，是否包括某些權(quán)利，比如優(yōu)先購買權(quán)，手續(xù)費(fèi)降低等等。

1.返利的形式

傳銷犯罪中的返利，一般是通過財(cái)物形式由新成員繳納費(fèi)用或購買服務(wù)后獎(jiǎng)勵(lì)給老成員（推薦者或者上線），既包括直接的現(xiàn)金，也可以是相關(guān)的物品，形式可以多種多樣，并不影響其性質(zhì)的認(rèn)定。影響其性質(zhì)的是返利的來源是否來自新成員繳納的財(cái)物。

比如某團(tuán)隊(duì)發(fā)行某虛擬幣A幣，要求成員購買向平臺相關(guān)算力包，購買者用usdt購買算力包后，其若干上線推薦者可以獲得1%的usdt分成，算力包產(chǎn)生的A幣可以直接在市場上賣出給其他投資人，平臺收取交易手續(xù)費(fèi)。那可以明顯看出，該分成就是來自于新成員繳納的算力包購買費(fèi)，usdt本身是一種虛擬的商品，并非現(xiàn)金或者貨幣，但是依然可以作為傳銷中返利形式存在。

2.是否可以是某種權(quán)利？

還是以上述發(fā)行虛擬幣A幣的案例舉例，如果相關(guān)人員購買算力包后，其上線的推薦者，不會(huì)獲得任何usdt或者其他形式的分紅，雙方只是有上下線的層級關(guān)系，但是不存在傳統(tǒng)的返利，此時(shí)，傳銷的核心要素不存在。不過，其上線推薦者獲得一項(xiàng)權(quán)利，即其可以獲得出售自有A幣時(shí)手續(xù)費(fèi)減免的權(quán)利，或者優(yōu)先購買低價(jià)算力包的權(quán)利。比如張三推薦了三名購買者購買算力包，張三以后的交易手續(xù)費(fèi)就降低50%，推薦10名就降低80%等等。

這類模式的設(shè)計(jì)中，曾杰律師辦理的案件就遇到同類型的情況，該案件中相關(guān)專業(yè)鑒定機(jī)構(gòu)出具的意見何種，認(rèn)為這種返利模式要構(gòu)成傳銷存在爭議，而曾杰律師也認(rèn)為，該種將手續(xù)費(fèi)降低或者優(yōu)先購買權(quán)作為一種“拉新獎(jiǎng)勵(lì)”的模式，其本身并不是來自于其他新成員加入后繳納的費(fèi)用，而是來自平臺本身要獲得利益的讓渡，而且和新成員繳納的費(fèi)用金額，并沒有直接或者間接的聯(lián)系，因此無法判定為傳銷犯罪種的返利形式。

3.所以重點(diǎn)的并不是形式問題，而是返利的模式問題

在當(dāng)前傳銷類案件的辦理中，如果從模式角度考慮，表面上都在關(guān)注是否存在層級，是否有拉人頭，很多人認(rèn)為只要存在這兩個(gè)特征就可以構(gòu)成傳銷，甚至直接構(gòu)成組織領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪。

但實(shí)際上如果一個(gè)平臺的確有推薦用戶去推廣新用戶的模式，同時(shí)讓用戶形成一定的層級，但是并不存在相關(guān)的層級性返利，那這一種就不能和傳銷產(chǎn)生關(guān)系，即如果連返利都不存在，那談何傳銷？

因此，在這類案件的辦理中，刑事律師首先要關(guān)注的點(diǎn)不僅僅是模式的外部特征，比如是否存在層級，是否存在拉人頭的設(shè)置問題，還要關(guān)注返利的模式，返利到底是否存在？到底如何形成？

當(dāng)然，在司法實(shí)踐中完全不存在返利的情況是有，但是對于新推廣業(yè)績的會(huì)員也會(huì)獲得相關(guān)的優(yōu)惠，這種情況反而更加普遍。比如某電商平臺，鼓勵(lì)用戶開展一些轉(zhuǎn)盤抽紅包砍價(jià)的有獎(jiǎng)活動(dòng)，發(fā)展新的會(huì)員加入，新的會(huì)員如果注冊成為該平臺用戶，老用戶就會(huì)獲得相關(guān)購物的優(yōu)惠，或者是優(yōu)先權(quán)。但如前所述，此種購物的優(yōu)惠或者優(yōu)先權(quán)并非來自于其他新成員加入后繳納的費(fèi)用，而是來自平臺本身要獲得利益的讓渡，這也不符合傳銷犯罪中對于返利來源的模式要求。

總結(jié)：

通過以上的討論可以得出結(jié)論，不管是從普通的常識還是從法律的定性上來看，購物優(yōu)惠或者購物優(yōu)先權(quán)都無法形成傳銷中的返利。從法律定性上來講，如果要形成傳銷中的返利，那返利的來源應(yīng)該是來自于新加入成員繳納的入門費(fèi)或參與資金。但是購物優(yōu)惠或者購物的優(yōu)先權(quán)完全不能形成這一種返利的模式，其發(fā)放的結(jié)果，并不會(huì)導(dǎo)致新成員財(cái)產(chǎn)的隱性損失，也會(huì)不直接扣除其資產(chǎn)的份額或者價(jià)值。

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