作者：何國銘律師（專注于商標(biāo)犯罪與商業(yè)秘密犯罪案件控告及辯護(hù)）

前言：凡心所向，素履所往，生如逆旅，一葦以航。這并非是我最成功的案例，但依然是值得記錄的案例！

1.嗅到“血?dú)狻?/strong>

陽春三月萬物生，春天，美好的季節(jié)，當(dāng)夕陽穿過兩旁的行道樹，微風(fēng)拂來，樹葉有了生動的影子。結(jié)束完一起知識產(chǎn)權(quán)刑事案件的會見工作后，我離開看守所，行走在上海浦東新區(qū)的馬路，周圍除了幾家相隔較遠(yuǎn)的工廠企業(yè)外，人跡罕見，不由自由地加快腳步，趕往賓館方向。褲兜的手機(jī)鈴聲突然響起，我不得不停止腳步，電話里傳來了急促、粗獷的中年男人的聲音，來電者是某市粘膠科技公司的李三（化名），典型的湖南男人。

路漫漫，唯吾求索。2023年3月，我接了一起假冒注冊商標(biāo)罪案件，這起案件直至今天，終于迎來終審判決，被告人被判一年十個(gè)月有期徒刑，實(shí)報(bào)實(shí)銷，下個(gè)月就可以出來，與家人重逢。回顧案件的辦理過程，可謂一波三折，既打?qū)嶓w，也作程序辯護(hù)，撰寫遞交了近二十份法律意見書，會見了十余次。在一審階段，經(jīng)兩次庭審，打掉了指控，后經(jīng)補(bǔ)充偵查，變更起訴，一審判決有罪，當(dāng)事人再次被逮捕羈押。二審中，經(jīng)調(diào)查取證，打掉大部分金額，最終改判。

在電話里，李三講述其姐姐李靜（化名）在廣東經(jīng)營一家企業(yè)，因涉嫌假冒注冊商標(biāo)罪被刑事立案了，但心里覺得無比憋屈，有冤說不出，有理說不清，他們經(jīng)營的是正規(guī)企業(yè)，經(jīng)過招投標(biāo)，生產(chǎn)一批膠帶均是供給某臺公司用于封裝紙箱的，因紙箱中有部分裝飾圖案與美國某知名化學(xué)某M公司所注冊的商標(biāo)近似，故被認(rèn)定使用了他人的注冊商標(biāo)，被舉報(bào)生產(chǎn)銷售假冒產(chǎn)品，這是口罩時(shí)期案發(fā)的，貨物被扣，人被抓進(jìn)去。

案件發(fā)生后，他們委托了湖南同鄉(xiāng)的吳律師，經(jīng)吳律師辯護(hù)，人被順利取保出來。吳律師精通民商事訴訟，但對刑事訴訟，尤其是知識產(chǎn)權(quán)，涉獵較少。因距離一審開庭不足半個(gè)月，李三四處打聽，想找一個(gè)知識產(chǎn)權(quán)方面的刑事律師，作最后一搏，便咨詢了北京大學(xué)某知名法學(xué)教授，教授向其推薦了兩名律師，第一個(gè)是我，第二是個(gè)深圳某律師。

李三說得有聲有色，普通話中又夾帶著湖南鄉(xiāng)音，我站在馬路旁，聽得是云里霧里，干脆讓他把產(chǎn)品的介紹、圖片等材料，通過微信發(fā)送給我，我看后再下判斷，既對他負(fù)責(zé)，也對我自己負(fù)責(zé)。

轟隆聲響起，身旁的貨車飛馳，揚(yáng)起了灰蒙蒙的塵埃，夕陽似落未落，不一會天色已晚，給這片偏僻的郊區(qū)帶來巨大神秘感。結(jié)束完在看守所會見的我，僅想趕回賓館來個(gè)葛優(yōu)躺。

半躺在賓館房間的椅子上，打開邱某在微信上給我發(fā)的案件材料。膠帶上及卷芯上帶有許多突出信息，布滿了圖形及文字，膠面上既有某臺的文字、拼音與圖形，卷芯上又有李三公司自己的商標(biāo)，及指控的商標(biāo)斜幅圖案。因他們是經(jīng)過招投標(biāo)，獲得某臺公司的訂單，在膠帶上使用某臺的商標(biāo)，自然是獲得了對方的授權(quán)，這個(gè)是不侵權(quán)的，問題就在于卷芯上的斜幅圖案與被指控的侵權(quán)商品相似，但當(dāng)事人又在突出標(biāo)示了自己公司的商標(biāo)，向外人表意，這是我們公司自己的產(chǎn)品。并且，這個(gè)侵權(quán)商標(biāo)是作為斜幅圖案來使用的，據(jù)李三自己的說法，當(dāng)初是在網(wǎng)絡(luò)上看到有很多同行喜歡用這個(gè)斜幅圖案來裝飾，所以他姐姐李靜也下載下來這個(gè)圖案，作了些修改，同樣是使用在生產(chǎn)的膠帶上，用于區(qū)別不同批次的膠帶。

我初步作了判斷，這個(gè)并非是商標(biāo)性使用，且對方所注冊的商標(biāo)是正方形的圖片，與李靜所使用的斜幅圖片差異甚大，壓根也算不上相同商標(biāo)。換個(gè)角度來看，既然這些膠帶是專供給某臺公司的，雙方都有供貨合同，某臺公司也知道這些膠帶是他們公司生產(chǎn)的，所以若李靜去假冒美國某大牌商標(biāo)，那意義又何在呢？膠帶被某臺公司用于封箱后，卷芯就丟棄了，所謂卷芯上帶有這個(gè)侵權(quán)商標(biāo)，那也不可能流入市場，起不到混淆公眾的效果，無售后混淆的可能性。

若做這種假冒的事情，那是完全自找苦吃，不可能起到假冒效果的。所以，從常理來反推，李靜也完全沒有要假冒這個(gè)商標(biāo)的主觀故意啊。此案既有可能是個(gè)錯(cuò)案。

刑事律師像頭狼，遇到無罪案件，就像野狼聞到血，既敏感又興奮，一天的疲憊蕩然無存，我從椅子上站了起來，在電話上給李三作了分析，約定兩天后，待回到廣州后，到律所簽署委托合同。

2.不善言辭的女性

禮貌、謙卑，這是李靜給我的第一印象，也許八個(gè)月的鐵窗生活磨滅了這個(gè)女老板的氣場，在洽談的整個(gè)過程中，她言語極少，多是弟弟在講述，甚至讓人忘記她才是案件的當(dāng)事人。簽訂合同后的第二天，我便約了法院書記員閱卷，同時(shí)要求觀看且拷貝扣押過程的全部錄音錄像，書記員用粵語叮囑“呢個(gè)案件好快就開庭，你地快點(diǎn)交辯護(hù)詞比法官哦。”

那天的飯菜索然無味，這是一頓憂郁的中午飯，李靜臉上寫滿了抑郁，憂心忡忡，五官聚合，話語中已難以讓我捕抓到邏輯與重點(diǎn)。

讓我印象深刻的是，她拿起了手機(jī)向我播放了一段視頻她女兒在學(xué)校舞臺上演講的視頻，她的女兒十分優(yōu)秀，即將面臨高考，系學(xué)校里的重點(diǎn)培養(yǎng)的清北苗子，曾作為學(xué)生代表，在百日大會上演講，受家里的變故，讓孩子在學(xué)習(xí)中分心，已被學(xué)校約談多次。她向我們講述著她的家庭、她的孩子、她的事業(yè)，泛光的眼角難以讓人不動容。

一年后，我了解到，她的孩子最終與清北失之交臂，經(jīng)家人勸解，也沒選擇法學(xué)專業(yè)，倒是去了國內(nèi)一流的理工大學(xué)。

根據(jù)之前的工作安排，在當(dāng)天下午我就趕去了機(jī)場，飛往云南辦理另一起案件。在候機(jī)樓、在飛機(jī)上，我迅速地把卷宗閱了一遍。在往后的二天時(shí)間里做了完整的閱卷筆錄，并在一周時(shí)間內(nèi)寫出了近二十頁的辯護(hù)詞。李靜等看了我的辯護(hù)詞后，一番感慨，多虧了劉教授的推薦，專業(yè)就是專業(yè)，至少律師費(fèi)沒白花。

3.空中“山芋”

我與吳律師出庭辯護(hù)，按照之前約定的分工，我負(fù)責(zé)實(shí)體辯護(hù)，他負(fù)責(zé)程序辯護(hù)。庭前，李靜往返廣州多次，我也曾多次到她的工廠，了解實(shí)物產(chǎn)品，觀看工廠生產(chǎn)過程，即使我們在庭前已作了充分的庭前輔導(dǎo)，李靜在法庭上依然是表現(xiàn)得無比緊張，尤其是被主審女法官呵斥了幾次后，更加不知所措。

幸好，這次開庭的效果不錯(cuò)，據(jù)獲知的信息，合議庭認(rèn)為案件構(gòu)不成犯罪，便移交審委會討論，后又將案件報(bào)送至中院討論，經(jīng)延期又延期，此案在庭后的幾個(gè)月內(nèi)均未有結(jié)果。當(dāng)事人心急如焚，但我卻心如止水。

經(jīng)驗(yàn)在告訴我，燙手的山芋拿起來總要往空中拋幾下，好讓它揮發(fā)熱氣，這是幾起成功無罪案件所帶給我的經(jīng)驗(yàn)。

后來從一審判決中，我們可能看出法院是大部分采信了我們的辯護(hù)觀點(diǎn)，認(rèn)為商標(biāo)不相同，認(rèn)為非單位犯罪，認(rèn)為以銷售價(jià)格為單價(jià)計(jì)算扣押貨物的金額等等。

法庭上，有趣的是，被害人所委托的訴訟代理律師出示了若干份民事判決，以佐證商標(biāo)相同。檢察官的水平怎么樣，我們不便評論，但不得不說的是，這起案件的被害人訴訟代理律師是在上海專門做知識產(chǎn)權(quán)案件的，水平是不錯(cuò)的，一個(gè)值得尊敬的對手，庭審結(jié)束后，我們互換了名片。

商標(biāo)犯罪案件中如何判斷商標(biāo)相同，我們之前也辦理過好幾起這樣的案件了，也算積累了比較豐富的經(jīng)驗(yàn)。與民事案件所不同，刑事案件在判斷商標(biāo)相同的問題上，有自己的一套方法。

關(guān)于如何比對商標(biāo)是否相同，目前有兩種方法，第一是“隔離觀察法”，就是將商標(biāo)置于不同的時(shí)間和不同的地點(diǎn)進(jìn)行觀察；第二是“比對觀察法”，就是將商標(biāo)放在一起進(jìn)行觀察。

兩種比對方法的區(qū)別在于，在隔離觀察法中，只要存在被誤認(rèn)的可能性，就應(yīng)認(rèn)定是“相同商標(biāo)”了，而在“比對觀察法”中，即使存在細(xì)微差別，也能被識別出來，從而認(rèn)定為不相同。 民事審判中，采用的是“隔離觀察法”。這是因?yàn)樵谑袌鼋灰字校话愦蟊娡菍⑸虡?biāo)與腦海印象中的商標(biāo)進(jìn)行比較后才購買商品，而不一定是兩種商標(biāo)都同時(shí)在場。“隔離觀察法”是站在一般大眾的態(tài)度和立場，能夠比較真實(shí)地反映造成混淆可能性的實(shí)際情況。

在商標(biāo)犯罪的刑事司法中，是將“基本無差別”和“足以對公眾產(chǎn)生誤導(dǎo)”并列規(guī)定的，只有同時(shí)具備兩個(gè)條件，才能認(rèn)定為“相同商標(biāo)”，目的是為了預(yù)防罪名的擴(kuò)大和濫用，與民事案件相比，商標(biāo)犯罪刑事案件不但要執(zhí)行更高的判定標(biāo)準(zhǔn)，而且只能局限于字形或具體圖形要素的比對。若采用“隔離觀察法”，則無法對“基本無差別”作出合理解釋，實(shí)際上是對“足以對公眾產(chǎn)生誤導(dǎo)”的妥協(xié)，因?yàn)楹芏嘁曈X上存在差別的商標(biāo)，在隔離觀察時(shí)對差別難以察覺，但在對比觀察時(shí)，無需太費(fèi)力即可看出差別。所以，刑事案件不能采用“隔離觀察法”來判斷同一商標(biāo)，而應(yīng)以“比對觀察法”作為認(rèn)定“相同商標(biāo)”的觀察方法。

在刑事司法實(shí)踐中，不少辦案人員并未意識到兩種比對方法的差異，亦未認(rèn)知到民刑案件在適用方法上不同，還是自然沿用民事商標(biāo)侵權(quán)案件中使用的“隔離觀察方法”，即將商標(biāo)置于不同時(shí)間和地點(diǎn)加以觀察。由此，該類案件給我們提供一定的辯護(hù)空間。

判決結(jié)果證明法院還是采納了我們的意見。另外，很多人關(guān)心的此商標(biāo)是否屬于商標(biāo)性使用的問題，判決書中始終未有提及，對于我們提出的這點(diǎn)辯護(hù)意見也未回應(yīng)。據(jù)某些人透露，對于我們所提出的非商標(biāo)性使用問題，兩級法院內(nèi)部均有不同看法。遺憾的是，判決書并無回應(yīng)，否則這一觀點(diǎn)在往后的案件，都能起到指導(dǎo)作用，不失為一起經(jīng)典判決。

關(guān)于對扣押貨物的金額該如何計(jì)算，這是很多商標(biāo)犯罪案件都會遇到的問題，在這起案件中，同樣出現(xiàn)了。

我們質(zhì)疑價(jià)格認(rèn)定中心作出的鑒定，通過向某M公司經(jīng)銷商詢價(jià)，利用對過程作公證的方式固定證據(jù)，證實(shí)市場價(jià)。同時(shí)，又調(diào)取以往商品的銷售平均價(jià)，以銷售均價(jià)計(jì)算。

嶺南的夏天是濕熱的，時(shí)而暴雨，時(shí)而烈日，老天喜怒哀樂，凡人受罪，陰晴圓缺誰能預(yù)知，唯有出門帶把傘，既能遮陽，又能躲雨。

法院在庭審結(jié)束的幾個(gè)月后，聯(lián)系了公檢法和律師，一起到扣押現(xiàn)場清點(diǎn)貨物，這真的是少之又少，也是有違常態(tài)。此前，我們覺得偵查人員在扣押過程中存在疏忽，在扣押清單中對商品的型號、規(guī)格、長度記錄不對，多次寫了若干份申請書，要求重新勘驗(yàn)、重新清點(diǎn)，均無音訊，沒想到庭審后，又同意我們的申請。

在烈日下，辦案人員、律師與當(dāng)事人搬動沉甸甸的膠帶，一邊測量、一邊報(bào)數(shù)，汗流浹背，有人埋怨，有人緊張，有人樂，也有人愁。最終，貨物金額從50多萬，降至一萬多。

結(jié)果也不出我們所料，這個(gè)控告確實(shí)是構(gòu)不成。

4.夏日暴雨

不久，法院也通知我們了，檢察官要求補(bǔ)充偵查。后來，通過整理電子數(shù)據(jù)，查閱了其有幾十萬的異常交易記錄，要準(zhǔn)備再次開庭。檢察官變更了起訴，換了一套打法。

我們認(rèn)為說指控的金額沒有充足的證據(jù)，并且認(rèn)定構(gòu)成假冒注冊商標(biāo)罪的罪名不對，即使構(gòu)成犯罪，亦是銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪，并且金額是未達(dá)到入罪標(biāo)準(zhǔn)的，繼續(xù)堅(jiān)持無罪。

幾天后，書記員通知李靜與我，一起到法院領(lǐng)判決書，同時(shí)，派出所民警也到場了，通知做好準(zhǔn)備。

一般情況下，法院是直接把判決書寄給律師，無需到現(xiàn)場領(lǐng)。我猜想，法院通知我到現(xiàn)場，也許想在被告人面前告知我，你失敗了。

天青色在等煙雨，誰著急領(lǐng)判決。在到達(dá)法院門前，我和李靜在附近的水吧喝了一杯冰鎮(zhèn)檸檬水！沉默許久，豆大的雨滴劈頭蓋臉砸來，雨終于下了。書記員在電話里的催促聲與雨水的滴答聲交織，一時(shí)叫人心亂如麻。

撐著傘走進(jìn)了法院，目睹著民警把她帶進(jìn)了警察，呼呼一聲，消失在車水馬龍，街道上水灘，倒影著城市的燈紅酒綠。

一個(gè)既專業(yè)，又較真的刑事律師，受不受歡迎？我的辯護(hù)意見確實(shí)讓他們的工作不太順暢，但這起案件也確實(shí)讓他們法院內(nèi)部有不少人認(rèn)識了我，一個(gè)在廣州姓何的律師，后面我又有幾起案件同樣是在該法院，當(dāng)我向書記員介紹自己時(shí)，對方的反映是“哦，是你”，幸好，后面的幾起案件均取得了不錯(cuò)的結(jié)果。

在回廣州的路上，我握著方向盤，心里不是滋味，案件明明缺乏證據(jù)支撐，卻判處如此重的刑罰，二審需得翻盤，不然方能釋懷。但，據(jù)李靜的脆弱心理，是否上訴尚未明確，二審律師是否還是我，仍是個(gè)問號！

5.漫長等待

經(jīng)過反復(fù)的思想抗?fàn)帲谏显V期滿的前一天，李靜決定上訴了，家屬也繼續(xù)委托我，同時(shí)，也委托了廣州的另一個(gè)律師梁律師，作為我的搭檔。

二審的審限一再延長，延期又延期，補(bǔ)充偵查又補(bǔ)充偵查，期間，我們到兩次到中山某公司進(jìn)行調(diào)查取證，多次向省檢察院、省法院投訴不合理延期的情況，多次申請調(diào)查取證，申請證人出庭作證。

在十多次的會見當(dāng)中，我們感受到當(dāng)事人如過山車般的心情。在一次次催促、溝通、安撫與焦慮中，期待結(jié)果。

刑事案件不像民事案件，以標(biāo)的論大小，關(guān)于人的生命自由的案件，沒有大小之分。在一次會見結(jié)束后，梁律師問我“你現(xiàn)在是不是主要辦理知識產(chǎn)權(quán)刑事案件，案件量多嗎？辦理的案件是不是都要會見這么多次，訴訟時(shí)間都這么長，這么麻煩。”梁律師作為民商事領(lǐng)域的律師，顯然是低估了刑事案件的辦理難度，也低估了刑事案件確實(shí)會容易讓人心力交瘁。

專門做知識產(chǎn)權(quán)的律師有很多，專門做刑事案件的律師也很多，但專門做知識產(chǎn)權(quán)刑事案件的律師寥寥無幾，我是比較早介入專做知產(chǎn)刑案的，每年承辦的案件量都很平均，既相信專業(yè)能力，又愿意經(jīng)濟(jì)成本的委托人不多，當(dāng)事人與律師雙方都看對眼的更不多。

案發(fā)后，不少當(dāng)事人，尤其是一些小老板很愿意把錢花在疏通人際關(guān)系上，最終上當(dāng)受騙。有些甚至著急賠償?shù)狼福潞蟛虐l(fā)現(xiàn)構(gòu)成不了犯罪。辦案件既要講專業(yè)，也要講情懷。僅有情懷，辦案成本畢竟在哪里，食不果腹，注定走不遠(yuǎn)；單有專業(yè)，在地位不對等，四處碰壁的環(huán)境下，沒有對勝利的執(zhí)著，滿腔熱血的情懷，也難贏案件。

知識產(chǎn)權(quán)在工業(yè)發(fā)展中的地位越來越重要，公安部從原來的經(jīng)偵中抽部分人員出來成立食藥環(huán)，就是要打造一支專辦知產(chǎn)、食品、環(huán)境污染的公安隊(duì)伍，真正地維護(hù)品牌，支持創(chuàng)新。

近年來，百日行動、昆侖行動、安芯行動等，抓獲了一大批的知識產(chǎn)權(quán)犯罪分子，知識產(chǎn)權(quán)刑事案件量每年均在快速上升。

造假與打假是一場貓鼠游戲，長打不絕。家族式的造假銷假者，依靠線下固定渠道，隱秘銷售，工廠生產(chǎn)狡兔三窟，在當(dāng)?shù)匾簿幙椓吮Ｗo(hù)網(wǎng)，因而被抓者甚少，真正容易被打假公司盯上的是哪些暴露在公眾下的薄利多銷、鋌而走險(xiǎn)的互聯(lián)網(wǎng)平臺賣家。

在這些被抓的犯罪嫌疑人中，真的均有罪嗎？

我國知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)刑事保護(hù)，在法制建設(shè)方面是不太健全的，以往被害人常尋求以民事及行政途徑保護(hù)，對于如何用刑事方式維權(quán)是不太熟悉，但是在聲勢浩大的滾滾浪潮下，刑事手段卻被濫用。如何界定商標(biāo)民事侵權(quán)、行政處罰與刑事案件，許多舉報(bào)人尚且不懂，一些辦案人員也沒有相應(yīng)的知識儲備，因此很容易出現(xiàn)我們所說的“錯(cuò)案”！即用錯(cuò)了權(quán)利救濟(jì)手段。我手上的幾個(gè)案件均是這種情況。

知識產(chǎn)權(quán)犯罪案件是特殊的刑事案件，需根據(jù)知識產(chǎn)權(quán)規(guī)范判斷權(quán)利基礎(chǔ)。現(xiàn)在出現(xiàn)的是懂知識產(chǎn)權(quán)的，不懂刑事規(guī)范，懂刑事規(guī)范的，又不懂知識產(chǎn)權(quán)。所以，很容易出現(xiàn)錯(cuò)案。

在李靜的這起案件中，從疫情時(shí)期，到現(xiàn)在，在一審打掉了一起指控，又有其他指控。從去年夏天到今年夏天，整整一年的等待，終于在二審打掉大部分金額，實(shí)現(xiàn)改判的結(jié)果。昨天拿到判決，下個(gè)月可以出看守所，真是來之不易的勝利。

后語：2025年6月27日，這將又是一年的炎熱夏日，但愿這天碧空如洗，萬里無云。在這天，我想我會前往看守所，目睹其進(jìn)去，再目睹其出來，方是始終。