作者：周軍律師.

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在司法實踐中，案件的審理流程復(fù)雜且嚴(yán)謹(jǐn)，二審發(fā)回重審后又上訴的情形并不少見。

在發(fā)回重審后上訴案件中，原二審法官能否擔(dān)任該二審法官？能否以此為由申請再審？

最高院在《胡葉發(fā)、惠州市龍宸實業(yè)有限公司等股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛民事申請再審案》中明確：

原二審程序中審判人員在發(fā)回重審后進(jìn)入第二審程序時繼續(xù)擔(dān)任審判人員，當(dāng)事人無法證明該審判人員與本案當(dāng)事人存在利害關(guān)系，可能影響審判結(jié)果公正，對于其申請該審判人員回避的主張，應(yīng)不予支持。

本案焦點是，關(guān)于二審是否存在審判人員應(yīng)當(dāng)回避而未回避情形的問題

胡葉發(fā)申請再審主張二審主辦法官符合《最高人民法院關(guān)于審判人員在訴訟活動中執(zhí)行回避制度若干問題的規(guī)定》第一條第五項關(guān)于“與本案當(dāng)事人之間存在其他利害關(guān)系，可能影響案件公正審理的”的規(guī)定情形，應(yīng)當(dāng)自行回避而未回避。

但是該規(guī)定第三條明確：“凡在一個審判程序中參與過本案審判工作的審判人員，不得再參與該案其他程序的審判。但是，經(jīng)過第二審程序發(fā)回重審的案件，在一審法院作出裁判后又進(jìn)入第二審程序的，原第二審程序中合議庭組成人員不受本條規(guī)定的限制。”

而本案即是經(jīng)二審法院發(fā)回重審又上訴的案件，主辦法官作為原二審合議庭成員擔(dān)任二審承辦人符合上述規(guī)定，且胡葉發(fā)并無證據(jù)證明主辦法官與本案當(dāng)事人存在利害關(guān)系，存在可能影響案件公正審理的情形，故胡葉發(fā)該項申請再審事由不能成立。

這一規(guī)定清晰地為該問題劃定了界限。

依據(jù)上述規(guī)定，若原二審法官在首次二審時僅基于程序瑕疵或事實不清等原因裁定發(fā)回，未對案件實體問題作出實質(zhì)性判斷，那么在第二次二審程序中，原二審法官擔(dān)任合議庭成員并不違反規(guī)定 。

這是因為法律考慮到二審法官在首次二審時對案件已有一定了解，其參與再次二審，有助于提高審判效率，且能保證案件審理思路的連貫性，在一定程度上避免不同法官對案件理解的差異可能導(dǎo)致的審判結(jié)果不一致 。

周軍律師提醒，經(jīng)二審法院發(fā)回重審后又上訴的案件，主審法官作為原二審合議庭成員擔(dān)任二審承辦人不屬于“不得再參與該案其他程序的審判”之情形。只有當(dāng)事人有證據(jù)證明主審法官與案件其他當(dāng)事人存在利害關(guān)系，存在可能影響案件公正審理的情況下，才可以以此作為申請再審的理由。

遇到相關(guān)問題，建議及時咨詢專業(yè)律師，尋求有效的法律幫助，以免錯失維權(quán)良機(jī)。

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