作者：吳單，廣東廣強律師事務所

（如需咨詢或轉載，請私信作者本人）

01

根據《外匯管理條例》第四十五條，私自買賣外匯、變相買賣外匯、倒買倒賣外匯或非法介紹買賣外匯數額較大的，屬于行政違法，應予行政處罰。其中，變相買賣外匯和倒買倒賣外匯的行為，達到刑法上情節嚴重標準的，以非法經營罪論處。

換言之，非法買賣外匯的不法責任是從行政違法遞進至刑事犯罪，構成行政違法的不一定是犯罪，但構成犯罪的一定也是行政違法。

根據《國家外匯管理局行政處罰辦法》第21條，外匯違法行為在二年內未被發現的，不再給予行政處罰；涉及金融安全且有危害后果的，上述期限延長至五年。法律另有規定的除外。

這里的“期限”，從外匯違法行為發生之日起計算，外匯違法行為有連續或繼續狀態的，從行為終了之日起計算。

這里的“發現”，具體有4種情形：

（1）外匯局主動發現的，以啟動檢查、調查、日常監管、立案或取證等時間中最早記錄的時間為準；

（2）其他機關移送的，以該機關發現的時間為準；

（3）向外匯局舉報且屬實的，以收到舉報的時間為準；

（4）立案前已開展調查的，以立案前獲取的證明材料中記載的最早時間為準。

也就是說，對外匯違法行為予以行政處罰的時效有兩類：

一類是一般違法，如私自小額換匯、非法介紹換匯等，適用二年處罰時效；

另一類是涉及金融安全且有危害后果的特殊違法，如低買高賣外匯、跨境對敲外匯等，適用五年處罰時效。

02

那么，第一個問題來了：

一般違法與特殊違法，如何區分？

目前來看，法律法規對這兩個問題并沒有明確的規定，以致于各地在實務中的執行標準也不統一。

比如，外貿商戶甲為了圖方便而私下結匯了10萬美元，這肯定構成了行政違法，但處罰時效是按2年還是5年？

不得而知。

有的地方可能是2年后才發現就不予處罰了，有的地方可能到第5年發現了仍予以處罰。

對于甲私下結匯10萬美元的行為，前者認為系一般違法，后者認為其對國家外匯儲備造成了10萬美元的損失，屬于“涉及金額安全且有危害后果”，系特殊違法。

因為沒有明確的法律規定，所以也無法準確評價各地的具體做法。

所謂“法不可知則威不可測”，可能就是這個意思吧。

03

第二個問題是：

特殊違法中的“涉及金融安全且有危害結果”與外匯類非法經營罪中的“嚴重擾亂金融市場秩序”又如何區分？

適用五年時效的特殊違法，雖然要求“涉及金融安全且有危害結果”，但仍未超出行政違法范疇，說明這類行為尚未達到外匯類刑事案件的追訴標準，如非法買賣外匯數額未達到500萬元，或因非法買賣外匯的獲利未達到10萬元，或雖然涉案數額達到刑事標準但相應行為系換匯自用或無營利目的，不屬于面向不特定對象的、長期、持續的經營性行為。

反過來，刑法之所以將“嚴重擾亂金融市場秩序”作為非法經營罪的構成要件，正因為倒買倒賣外匯、變相買賣外匯等行為，在營利性目的下的數額一旦達到相應標準，就會產生“量變引起質變”的效果，具體在金融市場上可能表現為引起了較大的外匯儲備流失，或導致了一定時期內的外匯牌價波動。

從現實的角度，外貿商乙私下換匯80萬美元自用，硬要說乙對國家外匯市場秩序造成了一定的危害結果，屬于特殊違法，故適用五年處罰時效，也不是不行。

但要說乙的個人行為引起了國家外匯儲備較大的流失，嚴重擾亂了金融市場秩序，甚至構成非法經營罪，就未免太牽強。

所以，廣東省高院在《關于審理地下錢莊類非法經營犯罪案件法律適用問題的調研報告》指出：

地下錢莊通過非法買賣外匯的行為來謀取非法利益是一種典型的非法經營行為，構成非法經營罪的應該是經營地下錢莊的自然人或法人，而不是單純通過地下錢莊獲取外匯的主體。

不以營利為目的，通過地下錢莊將外幣兌換成人民幣或將人民幣兌換成外幣的行為，只是一種單純的非法兌換貨幣的行為，如兌換人并沒有通過兌換行為本身從中謀取經濟利益的，不能構成非法經營罪。