實際出資人在申請排除對代持股權的強制執行時，常因商事外觀主義對債權人的特殊保護而備受阻礙。本文結合筆者近期承辦的一起執行異議案件，探討這一情形下的法益沖突與實踐要點。

作者丨馮東 劉書璐

一、問題的提出：從一份“名實分離”股權的執行異議勝訴裁定談起

在金錢債權的執行實踐中，“基于股權代持關系而作為隱名股東的實際出資人是否有權排除名義股東債權人對代持股權的強制執行”這一問題，在司法實踐中一直存在爭議。即使在《最高人民法院關于審理執行異議之訴案件適用法律問題的解釋（一）》（征求意見稿）中，關于隱名權利人提起的執行異議之訴的處理，亦給出了“不予支持”和“應予支持”兩種截然相反的處理方案[1]，可見司法在這一問題處理中所處的兩難境地。

近期，筆者代理的一起執行異議案件成功突破“商事外觀主義”限制。該案中，實際出資人在發現代持股權被名義股東的債權人凍結后，依據代持協議中的仲裁條款向名義股東提起仲裁，要求確權并配合變更登記。在取得勝訴仲裁裁決后，實際出資人向執行法院提出執行異議，名義股東的債權人則提出了以“商事外觀主義”為核心的抗辯理由。最終，筆者憑借對真實代持關系證據鏈的組織，以及對代持行為合法性、對排除執行法理依據的詳細說理，取得了執行異議成立的勝訴裁定?，F筆者結合實際辦案經驗和對法律規定、執行實踐的思考，對上述問題進行適當探討。

二、實踐困境：法益沖突下的裁判分歧

如前所述，關于隱名權利人提起的執行異議之訴的處理，司法實踐存在分歧。筆者認為，這一分歧的本質是因為對“申請執行人的信賴利益”與“實際出資人的實體權利”兩種法益的側重保護沖突所致。

“不予支持”的方案側重于依據“商事外觀主義”原則保護債權人（申請執行人）的信賴利益；而“應予支持”的方案則是以對實際出資人實體權利的查證為基礎，限縮“商事外觀主義”和“信賴利益”的適用范圍，側重于對實際出資人實體權利的保護。兩類觀點均有相應的法律、法理依據，主要內容分別列示如下：

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從司法裁判觀點而言，根據筆者的適當檢索，雖然存在特定情形下實際出資人勝訴的案例，但目前大多數公開案例仍是以“商事外觀主義”為基礎，判決實際出資人敗訴、無法排除強制執行。同時，除“商事外觀主義”之爭外，法院在審理過程中還普遍關注股權代持行為是否違反法律強制性規定、股權查封與確權法律文書作出時間的先后順序等客觀事實。摘取部分代表性裁判觀點列示如下：

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三、勝訴關鍵：實際出資人如何構建“排除執行”的請求權基礎？

基于前述以及實際辦案經驗，筆者認為，在類案中實際出資人取得勝訴的關鍵在于從以下要件考慮，提出“排除執行”的請求和答辯觀點：

1. 排除執行的基礎是股權代持關系是否真實、合法、有效

實際出資人排除執行異議成立的基礎條件，是證明代持股權并不屬于被執行人財產。故而，實際出資人必須就代持行為的真實性進行充分、詳實的舉證，包括書面代持協議、出資憑證（銀行流水、驗資報告）、公司內部確認文件（如股東會決議、分紅記錄）等，且各類證據材料中所反映的客觀事實應當具有充分的合理性并能夠相互印證，以使得對代持行為的舉證達到高度蓋然性的證明標準。同時，實際出資人還應關注對代持目的合法性的說明與論證。在實踐中，部分股權代持是以規避金融監管、外資準入等強制性規定為目的，這將使得代持行為因損害公共利益或違反法律強制性規定而無效。

筆者在代理本案時，就代持行為的真實性問題組織了完整的證據鏈條，證明實際出資人與名義股東的代持關系早在申請執行人與名義股東的債權糾紛產生之前就已經真實存在，不存在串通轉移財產、逃避債務的行為和動機；且實際出資人與名義股東的代持關系屬于“不完全隱名代持”，實際出資人長期以來實際行使股東權利，標的公司和標的公司的其他股東均明確知悉且同意代持安排。

但是，由于本案當中實際出資人為外籍自然人，其實際出資之時標的公司經營范圍中存在限制外商投資項目，故實際出資人最初設置代持關系的目的確系為了規避外資準入規定，這使得代持行為的合法性在仲裁確權和執行異議審理時都備受仲裁庭和法院關注。對此，筆者通過對《最高人民法院關于適用<中華人民共和國外商投資法>若干問題的解釋》第四條第二款、第五條[2]規定的專業解讀，在實際出資人依據代持協議提起確權仲裁案件之前，協助標的公司變更經營范圍，取消限制項目，從而使實際出資人滿足了合法顯名登記條件，進而提出代持行為合法、有效的答辯觀點，最終獲得了仲裁庭和執行法院的支持。

2. 申請執行人的信賴利益能否被合理排除

雖然目前可檢索到的大部分公開案例在執行異議中仍普遍遵循“商事外觀主義”，寬泛地保護所有善意第三人的信賴利益。但從前述《九民紀要》對外觀主義適用范圍的釋明意見、新《公司法》第三十四條的修改以及持相反觀點的裁判案例而言，執行異議中商事外觀主義的適用并非不可挑戰。

筆者認為，對于申請執行人是否因商事外觀主義而享有信賴利益，應當區分以下兩種情形進行分析：

（1）如果申請執行人是在與名義股東就代持股權進行交易的過程中取得對名義股東的債權，則申請執行人顯然是基于對該股權的權利外觀之信賴而為，則法律應當對此信賴予以保護。在此情形下，實際出資人無權排除對代持股權的強制執行，而應另行向名義股東追償。

（2）如果申請執行人并非基于代持股權的交易而取得債權，則除非申請執行人能夠證明其正是基于名義股東持有該等代持股權才與其進行交易（例如，雙方就代持股權設置了質押權，或者將名義股東持有該等股權明確作為交易前提或重要的交易決策因素等），否則應當認為申請執行人對代持股權的權利外觀并不享有信賴利益。在實踐中，有大量申請執行人是在與名義股東產生債權糾紛后的訴訟保全或強制執行階段，才發現名義股東持有的代持股權，其債權形成與其對代持股權權利外觀的信賴無關，自然也就不存在適用商事外觀主義予以特別保護的必要。

3. 確權法律文書在執行標的被查封、扣押、凍結前后作出所產生的不同影響

根據《執行異議復議規定》第二十六條第二款的規定，金錢債權執行中，案外人依據執行標的被查封、扣押、凍結后作出的另案生效法律文書提出排除執行異議的，人民法院不予支持。即實際出資人需依據執行標的查封前作出的另案生效法律文書提出排除執行異議方為有效。

然而，在筆者代理的案件中，實際出資人是在代持股權已經被查封后才取得確權仲裁裁決。在此意義上，人民法院在作出裁定時似乎就此項法定標準進行了一定程度的突破?；趯Α秷绦挟愖h復議規定》第二十六條的解釋，結合本案庭審情況和對裁定書表述的復盤，筆者認為能夠成功促使法院作出此項突破的原因應該包括以下幾點：

（1）從文義解釋而言，《執行異議復議規定》第二十六條約束的是僅以另案生效文書提出排除執行異議的情形。本案中，筆者不僅僅是依據確權仲裁裁決提出執行異議，而是對代持關系的底層證據再次進行了完整、充分地舉證，促使法院在執行異議審理時對代持關系的真實性進行了完整、詳細的調查和實體審理，最終法院亦是依據對所有證據的綜合判斷作出執行異議成立的裁定，而非僅僅依據另案生效法律文書。

（2）從目的解釋而言，《執行異議復議規定》第二十六條的上述規定是為了避免執行標的查封后，被執行人與案外人虛構代持關系、串通轉移財產而損害申請執行人的利益。本案中，筆者通過對代持關系的詳盡舉證，使得法官對代持行為的真實性獲得了充分的內心確信。

（3）從體系解釋而言，《執行異議復議規定》第二十六條第二款的規定并不意味著在“股權確權在查封之后”的情形下，實際出資人就徹底喪失了獲得救濟的權利。根據《執行異議復議規定》第二十六條第四款[3]的規定，即使法院在執行異議中直接以形式審理的方式，以“股權確權在查封之后”為由徑行駁回實際出資人的執行異議申請，其仍有權通過提起執行異議之訴，要求對執行標的權屬進行實體審理而尋求救濟。對此，最高人民法院執行局編著的《最高人民法院關于人民法院辦理執行異議和復議案件若干問題規定理解與適用》對《執行異議復議規定》第二十六條的解讀里，亦說明人民法院不支持另案生效法律文書作出在查封之后的執行異議申請，原因是在此情形下案外人應當通過執行異議之訴制度主張實體權利[4]，而并非否定實際出資人實體權利的可救濟性。

結語：法益沖突的平衡與實質正義的回歸

最高人民法院在2019年11月發布《最高人民法院關于審理執行異議之訴案件適用法律問題的解釋（一）》（征求意見稿）向社會公開征求意見后，至今仍未有正式司法解釋出臺，而其中關于隱名權利人提起執行異議之訴時“不予支持”和“應予支持”的兩種處理方案，至今也未有定論。

筆者認為，既然這一執行實踐的難題是由“申請執行人的信賴利益”與“實際出資人的實體權利”兩種法益的側重保護沖突而起，則應追本溯源，在審理實際出資人提起的排除名義股東債權人對代持股權的強制執行時，回歸到“申請執行人是否享有信賴利益”和“實際出資人是否享有實體權利”這兩個基礎事實的查明和認定之中。否則在執行異議中寬泛且單一地適用“商事外觀主義”，并無益于糾紛的化解。筆者也注意到，在當前司法實踐中，許多法院已經開始注意區分債權人類型，逐步限縮商事外觀主義的適用，這一趨勢也體現了當前中國司法實踐中“實質重于形式”的裁判理念。

更為重要的是，司法作為法律實施的最后環節，承擔著將抽象法律規范轉化為具體裁判結果的任務，因此在具體案件中通過事實查明、法律適用和法律解釋，在沖突的法益間尋找動態平衡點，才正是司法對法益沖突發揮平衡作用、實現實質正義的價值體現。

[注]

[1]《最高人民法院關于審理執行異議之訴案件適用法律問題的解釋（一）》（征求意見稿）第13條：【隱名權利人提起的執行異議之訴的處理】。

方案一：金錢債權執行中，人民法院對登記在被執行人名下的財產實施強制執行，案外人以下列理由提起執行異議之訴，請求排除強制執行的，人民法院不予支持：……（三）案外人借用被執行人名義對有限責任公司出資，其系被執行股權的實際出資人……案外人因借名所遭受的財產損失，可以依法向被借名者另行主張權利。

方案二：金錢債權執行中，人民法院對登記在被執行人名下的財產實施強制執行，案外人以下列理由提起執行異議之訴，請求排除強制執行，經查證屬實，且不違反法律、行政法規強制性規定，亦不違背公序良俗的，人民法院應予支持：……（三）案外人借用被執行人名義對有限責任公司出資，其系被執行股權的實際出資人……案外人利用借名方式隱匿違法犯罪所得、利用內幕信息實施股票證券交易等構成犯罪的，或者違反限購政策、資質管理等規定，或者規避執行的，應當依法追究其刑事責任或者按照有關法律法規政策處理。

[2]《最高人民法院關于適用<中華人民共和國外商投資法>若干問題的解釋》

第四條第二款：人民法院作出生效裁判前，當事人采取必要措施滿足準入特別管理措施的要求，當事人主張前款規定的投資合同有效的，應予支持。

第五條：在生效裁判作出前，因外商投資準入負面清單調整，外國投資者投資不再屬于禁止或者限制投資的領域，當事人主張投資合同有效的，人民法院應予支持。

[3]《最高人民法院關于人民法院辦理執行異議和復議案件若干問題的規定（2020修正）》第二十六條第四款：申請執行人或者案外人不服人民法院依照本條第一、二款規定作出的裁定，可以依照民事訴訟法第二百二十七條規定提起執行異議之訴。

[4]《最高人民法院關于人民法院辦理執行異議和復議案件若干問題規定理解與適用》第二十六條“條文理解”之“三、解決問題的方法”：“.…… 1.另案生效法律文書作出的時間是在執行標的被查封之后。另案生效法律文書作出的時間是在執行標的被查封之后，無論案外人所持有的生效法律文書的基礎權利是什么，人民法院都不予支持。這主要是因為，如前所述，在法院查封執行標的后，案外人主張對執行標的的實體權利，應當通過案外人異議之訴制度實現，而不是另行訴訟。”

劉書璐 律師

深圳辦公室 爭議解決部

轉自：中倫視界