受賄罪中關于“收受請托人財物后及時退還或者上交”的理解

刑法不僅規(guī)定了犯罪行為，也規(guī)定了不是犯罪的行為。首先要說明的是，刑法分則中規(guī)定之外的行為都不應當被認定為犯罪。其次，刑法總則中規(guī)定的“但書”也是非犯罪行為。

同樣，在刑法相關司法適用的規(guī)定中，也規(guī)定了相關的非犯罪行為。該類規(guī)定就是出罪的依據(jù)。

《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》（法發(fā)〔2007〕22號）第九條規(guī)定，“國家工作人員收受請托人財物后及時退還或者上交的，不是受賄。國家工作人員受賄后，因自身或者與其受賄有關聯(lián)的人、事被查處，為掩飾犯罪而退還或者上交的，不影響認定受賄罪。”通常理解，國家工作人員收受財物后，其受賄行為已經(jīng)既遂，即便退還或者上交也構成受賄罪。但是，如果行為人本無受賄故意，在發(fā)現(xiàn)受賄財物之后及時退還或者上交的，就不能認定受賄罪。比如，某國家工作人員讓某人幫助購買酒水，并稱事后實報實銷。某人購買后將其中的一箱換成現(xiàn)金。該國家工作人員并未留意，但在事后使用酒水時發(fā)現(xiàn)而歸還的，就不是受賄罪。

一、關于“及時”的理解

語義理解，“及時”是一個時間概念。但是在該規(guī)定中，“及時”不僅僅是時間概念，也是行為人主觀方面的體現(xiàn)。

在前述案例中，行為人在事后使用酒水時發(fā)現(xiàn)箱中是現(xiàn)金，于是退還。在整個過程中，行為人并無收受賄賂的主觀故意。質(zhì)言之，行為人自始無受賄故意。根據(jù)主客觀相一致的原則，行為人不構成受賄罪。由此可見，“及時”即便超過了日常認知的期限也不構成受賄罪。

反之，如果行為人向他人索賄，取得賄賂財物后，因為未能辦成請托事項，即便在取得賄賂財物后的次日，也應當屬于受賄行為已經(jīng)既遂。此種情況下退還或者上交的仍然構成受賄罪。

《中共中央辦公廳、國務院辦公廳關于黨政機關工作人員在公務活動中嚴禁接受和贈送禮金有價證券的通知》第三條規(guī)定，“各級黨政機關及其工作人員在涉外活動中，由于難以謝絕而接受的禮金和有價證券，必須在一個月內(nèi)全部交出并上繳國庫。凡不按期交出的，以貪污論處。”《國家行政機關及其工作人員在國內(nèi)公務活動中不得贈送和接受禮品的規(guī)定》（國務院令第20號）第九條規(guī)定，“對接收的禮品必須在一個月內(nèi)交出并上交國庫。所收禮品不按期交出的，按貪污論處。”根據(jù)前述規(guī)定，有的觀點認為，“及時”的期限就是一個月。超過一個月未退還或者上交的，將按照受賄罪處理。

筆者認為，僅以時間為標準實乃機械理解和適用法律，應當結合具體情形綜合審查認定。其中最重要的情形在于對行為人退還或者上交的主動性和自愿性的審查，即重點審查是否有受賄故意。

“國家工作人員受賄后，因自身或者與其受賄有關聯(lián)的人、事被查處，為掩飾犯罪而退還或者上交的，不影響認定受賄罪。”結合該規(guī)定可以看出，如果相關人員被查處而擔心自己被追究責任而為掩飾犯罪退還或者上交的，仍然構成受賄罪。

在主觀上具有受賄故意，并且已經(jīng)收受請托人財物的，無論是為他人謀取利益而實施了“承諾、實施和實現(xiàn)”行為的均構成受賄罪。在已經(jīng)構成受賄罪的情況下，即便退還或者上交賄賂的，都不影響受賄罪的認定。

二、“及時退還或者上交”的司法審查

如前所述，“及時”不僅是時間因素，也是對主觀方面的審查。筆者認為，個案審查重點應當落實在主觀方面。

（一）主動退還或者上交的，不應當限制時間

“及時退還或者上交”以被動收受財物為前提。行為人接受財物時主觀上沒有受賄的故意，或者是否具有該故意不能確定。

筆者理解，“及時退還或者上交”是該行為本身就不符合受賄罪的構成要件，本來就不構成受賄罪。也就是說，在發(fā)現(xiàn)賄賂財物，要求取回或者退回時，其本身還沒有受賄故意。既然沒有構成犯罪，自然在時間上就不應當限定，行為人事后兩個月、三個月，或者六個月發(fā)現(xiàn)財物而退還或者上交，均不能成為構成受賄罪的審查標準，因為彼時受賄罪并未成立。相反，如果行為人主動收受財物，即便次日退還，也仍然構成受賄罪。

（二）被迫退還或者上交的，屬于事后行為，仍構成受賄罪

“國家工作人員受賄后，因自身或者與其受賄有關聯(lián)的人、事被查處，為掩飾犯罪而退還或者上交的，不影響認定受賄罪。”根據(jù)該規(guī)定，實質(zhì)上強調(diào)的是退還或者上交的主動性、自愿性，而且前提是收受財物的被動性。索賄的，即便收取后當日退還，受賄罪已經(jīng)既遂，就不存在適用該規(guī)定的基礎。

值得注意的是，在適用前述規(guī)定時應當注意以下問題：

第一是否必然限定于“因自身或者與其受賄有關聯(lián)的人、事被查處”這一條件？

根據(jù)罪刑法定的原則，如果行為人符合了受賄罪的犯罪構成，已經(jīng)構成受賄罪，即便事后退還或者上交，無論是主動還是被動退還都不影響犯罪成立，只是在量刑上做考量而已。因此，擔心被查處的情形中，無論是迫于自身或者受賄關聯(lián)人，還是反腐高壓或者擔心被舉報而退還或者上交，都已經(jīng)實際完成了受賄，構成受賄罪。

由此可見，被迫退還或者上交的不應受限于自身或者受賄關聯(lián)人被查處這一條件。之所以如此規(guī)定，我們理解更多的是一種強調(diào)的意味。同時也有反向解釋和理解第一款規(guī)定的意思。

第二關于“為掩飾犯罪”目的的審查與認定。

根據(jù)規(guī)定，“為掩飾犯罪”的前提是迫于被查處的壓力。但是否為了掩飾犯罪，往往是通過司法推定的形式呈現(xiàn)。因此，是否為了“掩飾犯罪”還是需要從客觀上審查。為此，如果行為人了解到自身或者受賄關聯(lián)人被查處而退還的，自然不影響受賄罪的成立。除此之外，被請托人要求退還、請托事項未實現(xiàn)而退還，或者迫于反腐壓力以及擔心被錄音舉報等也不影響受賄罪的成立。

【以上是辦理相關案件時的一些思考，與大家交流探討】