如果你是一線律師，與辦案人員接觸時，一定聽他們說過：“對方不鬧，我們沒有什么意見。”這是辦案人員常用的說法，也是真實的心態(tài)和做法。如果細(xì)想下去，這當(dāng)中滲透著刑事訴訟各方角力的實際，更體現(xiàn)一些刑事訴訟原則運用的具體場景和前提。

世上沒有放之四海而皆準(zhǔn)的道理。同樣，更沒有脫離實際案件和具體利益糾葛的刑事訴訟原理。就像刑事訴訟中人盡皆知的“有利被告”那樣。大家都知道“有利被告”這個原則，事實認(rèn)定不清時有利被告，罪名選擇爭議時有利被告，刑罰輕重含混時有利被告。但律師真到法庭上拿“有利被告”辯護(hù)，卻很難被采納。為什么會出現(xiàn)這種情況？

我結(jié)合近期辦的三個案件，分別從事實認(rèn)定、法律適用和刑罰選擇三個方面，談?wù)動欣桓嬖瓌t的具體應(yīng)用。

1

重婚案

女方舉報男方隱瞞自己已有原配婚姻，又與她形成事實婚姻，從而構(gòu)成重婚犯罪。形成事實婚姻，需要兩個方面的因素，一方面是共同生活，另一方面是以夫妻名義。雙方均對同居狀態(tài)沒有爭議，只是對是否以夫妻名義“大搖大擺同居”說法各異。

女的說：“我們沒有領(lǐng)證，但辦了婚禮和喜酒。”而且有視頻和照片為證。

男的說：“這是她請我回她老家去做做樣子的。她父母總催她結(jié)婚，而她又不想結(jié)婚，讓我?guī)退齻€忙而已。”

對于這個婚禮和喜酒該怎么認(rèn)定？如果采用女方說法，那就是以夫妻名義“大搖大擺”同居的證據(jù)。如果采用男方說法，婚禮實質(zhì)上就是假的，是做做樣子的，不該構(gòu)成犯罪。

采用女方說法，是有利于被害人；采用男方說法，是有利于被告。沒有其他證據(jù)印證的情況下，你會如何選擇？選擇有利被害人，還是有利被告人？這是第一層權(quán)衡。

2

假茅臺案

凡是商業(yè)都有虛假的因素。有的虛構(gòu)原產(chǎn)地，有的夸大功效，有的虛報成分，至少不會把底價和成本價報給對方。合理虛假，情有可原，既不違法也不犯罪。但虛假過了分，就經(jīng)歷了一個依次由虛假宣傳、虛假廣告、生產(chǎn)銷售偽劣產(chǎn)品直至到詐騙的違法犯罪過程。

假茅臺二百，真茅臺三千。對于用假茅臺冒充真茅臺，銷往全國各地的情況，是按照生產(chǎn)銷售偽劣產(chǎn)品罪，還是按照詐騙罪處罰？這涉及到罪名選擇中怎么應(yīng)用有利被告原則的問題。

詐騙是重罪，動輒十年往上。生產(chǎn)銷售偽劣產(chǎn)品相對輕很多。選擇適用哪個罪名，對被告人差別很大。

怎么選擇罪名，實際是優(yōu)先有利被告，還是優(yōu)先保護(hù)市場秩序和商品安全的問題。此種情況下，你是辦案機關(guān)，會如何選擇？這是第二層權(quán)衡。

3

黑社會案

“小混混打打殺殺，黑社會操縱司法。”“沒點真本事，你冒充什么黑社會！”這是我常掛在嘴上的玩笑話。但這幾天變成了現(xiàn)實。

在山西，一個黑社會頭目，被公安部督辦。后來幾經(jīng)兜兜轉(zhuǎn)轉(zhuǎn)，被分案處理。頭號馬仔換身頂了包，而他自己被抹去涉黑全部罪名后被取保。取保期間，又殺了人。這種案子，該怎么辦？

我國法律對黑社會是最嚴(yán)的。從政治上看，這是對我人民民主專政體制的挑釁和挑戰(zhàn)；從法律上看，這種社會毒瘤，如不連根鏟除、打財斷血、又打又罰，不僅民不聊生，更會不斷傳染蔓延。

所以，刑法規(guī)定，對黑社會首要分子，對黑社會所犯全部罪行承擔(dān)責(zé)任。同時，新通過的反有組織犯罪法又從財產(chǎn)角度規(guī)定最嚴(yán)的強制和處罰措施。“凡是黑社會犯罪，所有財產(chǎn)一律查扣凍，由他證明這些財產(chǎn)來源的合法性。否則一律推定為違法所得。”

如果嚴(yán)格依照上述法律規(guī)定，既打人，讓首要分子對全部罪行承擔(dān)責(zé)任；又打財，查扣凍住他的全部財產(chǎn)。山西的案子，那個首要分子，能取保出來再殺人嗎？

這是在刑罰適用上，優(yōu)先有利被告，還是優(yōu)先維護(hù)社會秩序和案件公正的問題。是你，你該怎么選？這是第三層權(quán)衡。

曾有人問我：黑社會案子中，你是代理的被害人。如果黑社會請你做辯護(hù)律師，你會怎么說怎么做？

我想，他提出這個問題時，所犯的錯誤，與將大的原則不區(qū)分具體場景而胡亂應(yīng)用時的錯誤是一樣的。

“大案講眼緣。黑社會頭子都雞賊的要命，給我談上幾句，也就一拍兩散了。談不來。咱平時說個假話都臉紅，那還是為自己。怎么可能為黑社會頭子，在法庭上胡攪蠻纏、嗷嗷亂叫、無恥表演？他們不會請我。我也不會接。”我說。

“對，他們知道，你不向著他們。”問我問題的人說。