彭浩

上海國際商事法庭

副庭長

三級高級法官

法律是法院裁判案件的直接依據和準繩。因此，在依法適用域外法律的涉外案件中，能否準確查明、正確適用域外法，將直接決定當事人的權利義務是否得到正確分配，直接關系到中外當事人的法律預期能否得到依法保護，直接關系到中國司法的國際公信力和良好形象能否有效樹立。當前實踐中，一定程度上存在域外法查明的目標定位不清晰、工作流程安排不科學、域外法查明適用質效有待提升等問題。近兩年，筆者研習了上下級法院查明適用域外法的一些案例，也在一些復雜案件中反復探究查明適用域外法的有效方法，積累了些許心得體會。在此不揣膚淺，羅列數端，以饗交流。

實踐中，存在對域外法查明目的認識把握不夠清晰的情況，認為“域外法查明”就是指查得與在辦案件相關的域外法律規定，而與域外法的理解適用無關，并認為后者是中國法官的職權和自由，可以完全按照自己的認識進行域外法的理解適用。

基于這樣的認識，在委托法律查明服務機構或者中外法律專家查明域外法，或者要求當事人提供域外法律時（以下統稱查明主體），只是要求查明主體提供相關的域外法律規定，而未要求其提供有關法律應當如何理解適用的意見；有的案件在委托查明前未先行固定案件事實和爭議焦點，也未要求查明主體針對個案情形查明與案件最相契合的法律，導致查明的域外法與案件具體場景脫節。這樣的查明結果顯然很難對個案中準確認定和正確適用域外法提供有效幫助。其后果，或者是不得不再次補充查明，嚴重影響涉外案件審判效率；或者是脫離域外法所屬國家或者地區法定的或通行的法律方法，完全按照法官的主觀認識對域外法進行解釋適用，極易造成域外法的錯誤理解適用。

實際上，根據《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國涉外民事關系法律適用法〉若干問題的解釋（二）》（以下簡稱《解釋（二）》）第五條規定，查明主體提供的域外法律規定、判例等，都只是“域外法律的相關材料”。而域外法查明的最終目的，是要在查得域外法的相關材料的基礎上，結合在辦案件的具體情況，運用域外法所屬國家或者地區法定的或者通行的法律解釋和適用方法，找到能夠直接適用于在辦案件的具體裁判規則。我們知道，由于法律編纂體系化考量和立法技術等原因，各國的法律條文大多并非結構和內容完備的法律規范，在適用時需結合法律體系和其他相關條文將不完整的法律條文提煉轉化為完整的法律規范。同時，考慮到法律普遍適用的需要，法律條文多為原則性較強的行為規范，而非可以直接指引個案裁判活動的裁判規范（裁判規則）。因此，法官在適用法律時，必須通過大量的解釋工作，將不完備、不細化、不能直接適用于個案的法律條文轉化為完備、具體、契合個案情形的裁判規則，從而實現將法律規定適用于個案的裁判目的。域外法查明的最終目的，就是要找到某條或者某幾條可以直接適用于個案的裁判規則。

明確域外法查明的最終目的在于查明個案中具體可用的裁判規則，而不止于查得域外法的相關材料，對于準確定位域外法查明程序的目標任務、合理安排相關工作流程，及時、準確、高質量查明域外法具有重要指導意義。

第一，由于域外法查明的最終目的在于適用，查明程序從一開始就要緊緊圍繞查得能夠適用于個案的裁判規則這個目標而展開，不能脫離法律的個案適用進行抽象的域外法查明。這也要求法院在查明需求中，明確查明主體負有探明適用于具體個案的裁判規則的義務，而不滿足于查得域外法的相關材料。

第二，為確保域外法查明的針對性、有效性，應在啟動查明程序前先行查清相關案件事實，固定法律適用方面的爭議焦點，從而明確域外法適用的具體場景，并據此提出相應查明需求。

第三，為實現查明直接可用的裁判規則的目的，法官應將工作資源更多聚焦于在辦案件中最需要清晰查明、有效澄清、準確闡明的爭議問題上，在準確探明、充分論證可以直接適用個案的具體裁判規則上投入更多時間精力。

域外法查明的最終目的，是要在查得域外法的相關材料的基礎上，結合在辦案件的具體情況，運用域外法所屬國家或者地區法定的或者通行的法律解釋和適用方法，找到能夠直接適用于在辦案件的具體裁判規則。

聚焦“查明個案中直接可用的裁判規則”的目標，域外法查明就不能脫離個案進行抽象的法律查明，而是從一開始就要與在辦案件緊密結合，做到“目光在事實與規范間的往返流轉”。具體而言，要通過查清相關要件事實，固定域外法適用的具體場景；通過逐步縮小各方爭議范圍，固定域外法適用的爭議焦點，精準鎖定個案中需要查明域外法的具體范圍，從而提高域外法查明的效率和精準度。通過查明程序查得域外法的相關材料后，還必須依照法定程序對相關材料的真實性、完整性、有效性、關聯性進行審慎審查，特別是要結合個案情況對域外法在個案中的可適用性作出準確認定，撥開法律與事實的重重迷霧，最終找到可以直接適用個案的具體裁判規則。

第一步，查清案件事實，固定域外法適用的具體場景

為確保域外法查明的針對性，在啟動查明程序前，應注意先查清與域外法適用相關的案件事實，并在委托查明材料中予以明確載明。這樣可以先行固定個案中域外法適用的具體場景，讓查明主體從一開始就緊密結合具體案情搜索相關法律規定，充分考慮到將有關域外法律適用于在辦案件的合法性、關聯性和有效性，提高查明工作的精準度。

第二步，固定爭議焦點，精準鎖定域外法的查明范圍

在查清案涉事實的基礎上，要進一步澄清和固定當事人之間的法律爭議焦點。然后根據各方爭議焦點，結合已知的域外法律的體系框架和各方當事人意見，逐步固定和提煉出在個案場景下需要查明的域外法的具體項目和需求。對此，以一個實際案例加以說明。

案例1：原告與被告簽訂轉讓一家柬埔寨公司股權的合同。合同簽訂后，原告支付了股權轉讓款，并與全體股東形成股東會決議，一致同意到公司登記機關辦理股權變更登記。后變更登記因故未完成，原告亦尚未實際參與柬埔寨公司經營管理。現雙方當事人就原告是否已取得柬埔寨公司股東身份發生爭議，相應的域外法查明需求如何提出較為妥當？

分析：根據國內案件審判實踐可以發現，“股權轉讓自何時完成”雖然最終落腳為一項法律判斷，但往往會涉及對一系列涉案事實的綜合分析與評判。因此，如果僅以“柬埔寨關于股權變更條件和時點的法律規定”之類的抽象問題作為查明需求，很可能會出現查明主體提供的法律規定不能準確地適用于個案的問題。因此，建議在委托查明材料中要詳細載明法院審理查明的事實、各方當事人對于域外法適用的意見和爭議焦點，要求查明主體針對個案具體情形提供相關的域外法律規定，并就相關法律規定如何適用于個案提出分析論證意見。

第三步，啟動查明程序，對查得的材料依法進行審查

在明確查明需求后，就可以運用法律規定的途徑，正式啟動域外法查明程序。經過查明程序取得域外法的相關材料后，即須以適當程序對相關材料進行審查，對相關材料載明的域外法律的真實性、完整性、有效性、關聯性作出認定。其中，對于域外法律的真實性、完整性、有效性的審查，只需對照相關國家或者地區法律規定的實際情況加以“抽象的”審查即可。而對“關聯性”的認定則必須對域外法律能否適用于具體個案作出判斷，這實際上已經涉及到了域外法律在個案如何理解適用的關鍵問題。

為確保域外法律認定及適用的程序正當性和實體正確性，必須充分發揮正當程序的支撐保障作用。一方面，查得的相關材料均應在法庭上出示，充分聽取各方當事人的意見；另一方面，如有必要，可以通知查明機構或者法律專家出庭接受詢問，通過充分聽取他們的專業分析意見，幫助法院作出準確判斷。

第四步，綜合分析判斷，準確認定域外法的內容及其理解適用

經過域外法律提供、質證、詢問等一系列程序后，最終還必須落腳在對域外法的準確認定和正確適用上。關于域外法認定的標準，《解釋（二）》第八條已經作了較為全面的規定。審理中，法官可依據相關規定作出準確判斷。需要強調的僅在于，依據現行法律及“法官知法”的古老法諺，法官對于查明適用域外法負有嚴格的法律責任，應當盡最大努力、采用適當途徑準確查明域外法，而不能淺嘗輒止、輕易認定“不能查明域外法”。

第一，根據《解釋（二）》第二條第二款，通過法律規定的其中一項途徑無法獲得域外法律或者獲得的域外法律的內容不明確、不充分的，應當通過其他適當的途徑作進一步補充查明，而不能簡單認定域外法律不能查明。

第二，根據《解釋（二）》第八條第二項，域外法查明結果出來后，如果當事人對其內容及理解與適用提出合理異議，或者確有必要的，應當補充查明，并在綜合分析、比較、甄選后作出審慎認定。換言之，不能僅以當事人對域外法的內容及其理解適用存在異議為由，直接認定域外法不能查明。

通過查清相關要件事實，固定域外法適用的具體場景；通過逐步縮小各方爭議范圍，固定域外法適用的爭議焦點，精準鎖定個案中需要查明域外法的具體范圍，從而提高域外法查明的效率和精準度。

將域外法適用于在辦的具體案件，勢必涉及對域外法律規則內涵、外延的解釋與具體運用。從保護中外當事人對法律適用和裁判結果的合理預期出發，域外法適用的理想狀態是，中國法官要如同外國法官審理該案那樣，運用域外法所屬國家或者地區法定的或者通行的法律方法去解釋和適用域外法，并據此作出正確裁判。要真正做到這一點并不容易。但在加強涉外法治的時代背景下，涉外法官有責任朝著這個目標不懈努力，盡可能地趨近于這個目標。

將案涉爭議放到域外法律體系的正確位置

由于長期在中國法律的體系框架內思考法律適用問題，法官在審理涉外案件時容易出現不假思索“自動套用”這個體系框架的問題。但同一法律問題在不同法域的法律體系框架內所處位置往往會存在很大區別。為確保法律的準確適用，在適用域外法時，有必要暫時“屏蔽”已經習慣了的中國法律體系框架，以未知心態去探明案涉爭議問題在域外法律體系中的正確位置，并根據與其最相契合的域外法律作出裁判。為說明這一問題，也舉一個實際案例。

案例2：自2017年起，某中國公司每年向某奧地利公司發送合同訂單，奧地利公司每次均給予書面承諾，但在回函中均載明雙方權利義務應受回函附件所列“一般交易條件”約束。中國公司對回函及附件予以接受并按約履行義務。后雙方發生糾紛，奧地利公司提出回函附件系其提出的新的要約，中國公司未在合理期間作出承諾，故雙方就附件未成立合同關系。

分析：關于上述案件中雙方當事人是否已就附件成立合同關系，如適用中國法律，可以根據民法典關于合同形式瑕疵的履行治愈規則、交易習慣、誠信原則等相關規定加以認定。相應法律規定在奧地利民法典框架內也均存在。但認真研讀奧地利民法典關于合同成立的全部規定后可以發現，奧地利民法典上還有一條與該案爭議更相契合的法律規定，即第864a條。該條法律對“一般交易條件”（類似于中國法律上的格式條款）訂入合同的條件作了具體規定。基于法律適用準確性的要求，該條款才是該案應予適用的法律依據。

審查域外法律與案涉爭議是否契合

這個問題在適用普通法特別是其判例法的案件中更加突顯。普通法系的法院在適用判例法時，需按照一套復雜的機制和方法，對在辦案件與判例的相似性進行嚴格比對，以確保先前的判例可以準確地適用于在辦案件。因此，在依法適用判例法的案件中，有必要參考該法域的法律適用機制和方法，對查明的域外法能否適用于在辦案件進行必要的探討。在這方面，可以充分發揮查明機構或者法律專家的智力優勢，或者通知域外法所屬法域的專業人士到庭陳述意見甚至開展辯論，幫助法院正確適用相關判例法。

遵循域外法律體系通用的法律方法

查得域外的法律規定后，還必須配合運用其所屬法律體系的法律解釋與適用方法，才能得出該域外法律規則的準確含義。比如，全球絕大多數國家都明文規定仲裁協議應當采用“書面形式”。但稍作探究即可發現，幾乎沒有兩個國家對于“書面形式”的理解是完全相同的。因此，在解釋和適用域外法律時，也要盡量“忘卻”中國法律的語境和解釋方法，盡可能地將查得的域外法律還原到其“母國”的法律體系和文化語境下，按照該法域法定的或者通用的法律解釋和適用方法進行解釋適用。由于涉外法官不可能是所有域外法的專家，要做到這一點，也必須更多依賴查明機構或者法律專家的協助，同時充分聽取各方當事人的意見。

從保護中外當事人對法律適用和裁判結果的合理預期出發，域外法適用的理想狀態是，中國法官要如同外國法官審理該案那樣，運用域外法所屬國家或者地區法定的或者通行的法律方法去解釋和適用域外法，并據此作出正確裁判。

隨著經濟全球化深入推進和國際經貿往來日益頻繁復雜，司法實踐中涉及域外法查明適用的案件越來越多。能否準確查明、正確適用域外法，已經成為衡量涉外司法質量的重要“試金石”。相應地，域外法的查明適用應當成為涉外法治人才必須掌握的核心能力之一。促進域外法的準確查明適用不僅需要完善制度機制，充分發揮專業機構、專門力量的智慧優勢，更呼喚涉外審判人員及時總結一線審判經驗，加強理論研究和深度思考，提煉形成更多務實高效的實踐方法。期盼本文拋磚引玉，引起更多同仁參與探討，在思想交鋒中積累真知灼見，促推涉外司法實踐發展。

值班編輯：郭葭