文 | 金瑩瑩，來源：法治周末

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想象一下，未來的法律場景可能是這樣的：開車超速的罰款金額不再固定，而是根據(jù)你的收入、駕駛記錄，甚至你當(dāng)天的身體狀況來動態(tài)調(diào)整；藥品提供者有義務(wù)根據(jù)患者的個人情況、既往病史，為其提供“定制化”的藥物副作用警告信息，從而取代冗長又難以理解的通用型“藥品不良說明”；經(jīng)常運動、作息規(guī)律的人，可以支付較低的醫(yī)療保險費用……

這些看似“夢幻”但又讓人心動的場景，其實離我們并不遠。《私人定制的法律：為不同人制定不同規(guī)則》（以下簡稱《私人定制的法律》）這本書告訴我們：法律私人定制化已經(jīng)悄然來臨。這部由法經(jīng)濟學(xué)學(xué)者撰寫、具有跨學(xué)科視角的前瞻性著作，探討了一個顛覆性問題：如果法律不再“一刀切”，而是像定制西裝一樣，為每個人量身打造，社會會變得更加公平嗎？

■《私人定制的法律：為不同人制定不同規(guī)則》

作者：﹝美﹞歐姆瑞·本-沙哈爾

﹝以﹞艾利爾·普銳理

譯者：王俁璇

出版社：商務(wù)印書館

傳統(tǒng)法律“人人平等”觀的困境：

有時反而導(dǎo)致實質(zhì)不公平

“法律面前人人平等”是現(xiàn)代法治的核心原則，要求人人平等地享有法律規(guī)定的權(quán)利和承擔(dān)法律義務(wù)，不允許任何人享有超越法律的特權(quán)。這種源于啟蒙思想家的理念在反對封建特權(quán)、建立現(xiàn)代民主制度的過程中發(fā)揮了重要作用，至今仍是法治社會的基石。

然而在現(xiàn)實中，“形式平等”有時未必通往更為合理的平等。主要原因有：首先，在法律規(guī)則的制定層面，忽視了個體差異，導(dǎo)致“誤傷”弱勢群體。例如，對超速駕駛、違規(guī)停車的司機施以固定金額的罰款，比如，都是200元，這對于低收入者來說無疑是一筆沉重的負(fù)擔(dān)，但對于富豪來說可能無關(guān)痛癢。如果這樣，相同的懲罰規(guī)則就無法起到相同的警誡作用。其次，法律適用中存在的“隱形不平等”。在執(zhí)法和司法過程中，也可能因現(xiàn)實因素而偏離實質(zhì)公平。例如，經(jīng)濟優(yōu)渥的知識精英可以通過聘請優(yōu)秀律師團隊為其爭取有利判決，而受教育程度較低者卻可能因為法律知識的匱乏而喪失為自己主張權(quán)利的機會。最后，法律的滯后性有時難以避免結(jié)構(gòu)性不公。法律通常是針對普遍情況制定的，有時難以適應(yīng)快速變化的社會現(xiàn)實。例如，傳統(tǒng)的8小時工作制難以適用于當(dāng)前的靈活就業(yè)者（如外賣騎手、自由職業(yè)者）；又如，離婚案件的傳統(tǒng)財產(chǎn)分割模式未充分考慮家務(wù)勞動的經(jīng)濟價值，導(dǎo)致全職主婦（夫）處于不利地位。

問題的本質(zhì)是，表面上的一視同仁，掩蓋了人與人之間的真實差異。“法律面前人人平等”的理念仍然重要，但現(xiàn)實中的差異化需求呼吁更精確的法律設(shè)計，“私人定制”的法律應(yīng)運而生。

私人化法律的崛起：

技術(shù)如何讓法律“因人而異”

《私人定制的法律》一書指出，傳統(tǒng)法律的“一刀切”模式在數(shù)字時代已顯滯后，而大數(shù)據(jù)與算法技術(shù)為“量身定制”規(guī)則提供了可能。

從理論基礎(chǔ)談法律“個性化”，主要有兩個方面的內(nèi)容：

其一，“理性經(jīng)濟人”假設(shè)被推翻。傳統(tǒng)法律的經(jīng)濟學(xué)基礎(chǔ)在于假設(shè)所有參與社會經(jīng)濟活動與法律關(guān)系的人都是“理性經(jīng)濟人”，并在此基礎(chǔ)上發(fā)展出了平等保護的立場。但這一假設(shè)已被實證研究否定：現(xiàn)實中，每個人在認(rèn)知能力、風(fēng)險偏好、行為習(xí)慣等方面存在顯著差異。例如，在認(rèn)知能力上，受過良好教育者能夠輕松讀懂合同條款，但文化程度較低的人可能無法準(zhǔn)確理解合同中的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容。又如，在風(fēng)險偏好方面，有人看到“藥物不良反應(yīng)發(fā)生率為1%”的提示就擔(dān)心害怕，而有人看到“安全率達99%”就放心服用。再如，在行為習(xí)慣上，有人會默認(rèn)接受系統(tǒng)推薦，如安裝APP時點擊“一鍵同意”條款，而有人則會對相關(guān)條款進行逐條閱讀。

其二是“實質(zhì)自由”理論的興起。諾貝爾經(jīng)濟學(xué)獎得主阿馬蒂亞·森主張自由不僅是法律賦予的形式權(quán)利，更是個體實際享有的、能過上有價值生活的真實機會。根據(jù)森的理論，真正的公平不是規(guī)則相同，而是需要通過差異化的社會安排彌補個人能力的差異，實現(xiàn)實質(zhì)平等。例如，法律強制要求公共機構(gòu)、雇主提供“合理便利”，如修建輪椅坡道、提供手語翻譯等，根據(jù)不同人的個體狀況和需求調(diào)整標(biāo)準(zhǔn)，以確保每個人實質(zhì)參與公共事務(wù)的機會；學(xué)校根據(jù)學(xué)生能力的不同，制定個性化的教育計劃，包括專屬課程、個性化作業(yè)包等，而非強制性統(tǒng)一教學(xué)。

從技術(shù)賦能的角度而言，法律“因人而異”離不開大數(shù)據(jù)與算法技術(shù)的支持。

傳統(tǒng)法律很難實現(xiàn)“個性化”，因為立法機構(gòu)和管理部門沒有能力為每個人單獨制定規(guī)則。時至今日，大數(shù)據(jù)、算法、AI的快速發(fā)展正在推動法律從“普通適用”向“精準(zhǔn)適配”轉(zhuǎn)型，使法律能夠根據(jù)個體差異實現(xiàn)個性化調(diào)整。

首先，數(shù)據(jù)驅(qū)動的個體畫像，能夠精準(zhǔn)識別差異。通過收集、整合與分析多維度的個人數(shù)據(jù)，構(gòu)建能夠反映個體獨特性與群體差異性的特征模型，已在商業(yè)領(lǐng)域展現(xiàn)了其巨大的價值，如個性化的廣告推送、搜索引擎結(jié)果等。而通過深度分析個人相關(guān)數(shù)據(jù)，精準(zhǔn)識別差異，也是從根本上改變法律規(guī)范的設(shè)計和結(jié)構(gòu)，從而實現(xiàn)“因人而異”的精確性法律的基礎(chǔ)。

其次，算法微指令使得動態(tài)調(diào)整法律的適用有了技術(shù)基礎(chǔ)。典型場景有：利用算法技術(shù)，根據(jù)駕駛員的經(jīng)驗、天氣狀況、車流量等實時生成差異化的限速指令，例如，在同一路段，新手司機夜間行駛可能收到限速40千米/小時的指令，而經(jīng)驗豐富的司機白天可限速100千米/小時，這樣既能保障安全又能提升效率。平臺用工企業(yè)可根據(jù)騎手的歷史違規(guī)記錄、疲勞程度等，個性化延長配送時間，避免強制統(tǒng)一時限導(dǎo)致的交通違規(guī)和苛刻的超時懲罰。

再次，智能司法輔助，能夠?qū)⒉町惢牟门泻头?wù)變?yōu)楝F(xiàn)實。例如，法院系統(tǒng)可通過AI分析當(dāng)事人特征，為法官提供差異化的裁判建議；可根據(jù)當(dāng)事人的文化水平生成不同版本的判決書，如文字版、圖文版、語音版。

此外，在風(fēng)險預(yù)警與合規(guī)適配方面，市場監(jiān)管部門通過大數(shù)據(jù)分析企業(yè)信用記錄，對信用差的企業(yè)加強檢查頻次、對信用良好者適當(dāng)降低檢查頻次。這樣做既可節(jié)約行政成本，又可精準(zhǔn)防范風(fēng)險。

行文至此，可以稍作總結(jié)：何謂“私人定制的法律”？《私人定制的法律》一書將其稱為一種因人而異的新型“精確性法律”。其以個體化和信息處理為主要特征，也被稱為“私人化的法律”。從上述分析和舉例也可以看出，“私人定制的法律”可分為兩類：一類是“行為適配型”，即根據(jù)個體特征調(diào)整法律標(biāo)準(zhǔn)，如按駕駛記錄定制車速限制標(biāo)準(zhǔn)；另一類是“結(jié)果適配型”，即根據(jù)情境動態(tài)調(diào)整法律后果，如按收入比例計算罰款數(shù)額。

風(fēng)險警示：

當(dāng)算法掌握“裁量權(quán)”

在科技與法律相結(jié)合的領(lǐng)域，二者的邊界和科技倫理始終是繞不開的話題。“私人定制的法律”也無法繞開以下這些責(zé)問：

首先是算法偏見，也即機器是否會固化歧視？私人化的法律依賴歷史數(shù)據(jù)進行決策，但歷史數(shù)據(jù)本身可能包含偏見和歧視。例如，美國一些州的假釋系統(tǒng)利用算法技術(shù)評估犯人再犯罪的風(fēng)險，結(jié)果發(fā)現(xiàn)黑人更容易被判定為“高風(fēng)險”，導(dǎo)致假釋率更低。這不是因為算法“種族歧視”，而是因為歷史數(shù)據(jù)顯示黑人的犯罪率更高。這種通過算法的“客觀性”外衣將對某類人適用更低的假釋率制度化，是否意味著在固化歧視？

其次是隱私危機，也即法律究竟需要多少個人數(shù)據(jù)？要實現(xiàn)法律的“量身定制”，需要持續(xù)采集個人的經(jīng)濟狀況、行動軌跡、社交關(guān)系、健康情況等敏感數(shù)據(jù)，這與個人信息保護法所強調(diào)的最小必要原則、知情同意原則等形成張力。誰來保證這些數(shù)據(jù)不被濫用？如果保險公司監(jiān)測到潛在客戶每天熬夜，會不會提高保費？私人化的法律有可能以“公平”之名，變成一場大規(guī)模的“隱私收割”。

最后是權(quán)力轉(zhuǎn)移，也即誰在制定法律？如果法律變得由算法決策，那么傳統(tǒng)公共機構(gòu)的裁量權(quán)很可能被科技公司蠶食。例如，某行政罰款系統(tǒng)若由科技企業(yè)開發(fā)的算法系統(tǒng)運行，其背后的權(quán)重設(shè)計、變量選擇又誰來設(shè)定？當(dāng)法律變成代碼，民主會不會變成“程序員專制”？

正如耿利航教授在《私人定制的法律》“中譯本序”中所言：“即使在大數(shù)據(jù)的美麗新世界里，法律量身定制的監(jiān)管也不會零成本實現(xiàn)。個人信息實時采集、隱私保護以及監(jiān)督算法歧視等仍是需要進一步研究（構(gòu)建）的問題……其如何自我約束或何處可取更是一個需要嚴(yán)肅考慮的問題。”

在數(shù)據(jù)與科技的承托下，“私人定制的法律”已經(jīng)從理論構(gòu)想邁向了實踐探索。其核心貢獻在于揭示了技術(shù)如何重構(gòu)法律的公平性：對個人來說，法律不再是“一刀切”的冰冷條文，而是結(jié)合了個體差異性；對社會來說，可以減少對弱勢群體的“誤傷”，實現(xiàn)實質(zhì)上的平等；對政府來說，可實現(xiàn)更高效的管理和更精準(zhǔn)的資源分配。然而，這一進程也警示了潛在的風(fēng)險：技術(shù)從來不是中立的工具，算法治理可能帶來新的不平等，甚至可能在不經(jīng)意間消解法律的公共性。私人化法律的未來，取決于我們是否能在創(chuàng)新與規(guī)制之間尋找到平衡點，既要擁抱變革，又要確保私人化的法律服務(wù)于人的尊嚴(yán)而非技術(shù)霸權(quán)。