有效洽談，體現專業性，提高成案率。

犯罪嫌疑人、被告人及其家屬對案件情況和案件看法的敘述往往是凌亂冗長、煩瑣的,而案件洽談的時間又是有限的。辯護律師應當盡量主導洽談的過程,引導客戶講述案件情況,聽取并初步評估他們的辯解意見,提出案件的辯護方案,盡量為客戶利益考慮,為其出謀劃策,并適時講解辯護律師在訴訟過程中會提供的法律服務和開展的工作。爭取在有限的洽談時間內,展現辯護律師的辦案經驗和專業能力,讓客戶感到信賴,相信辯護律師能夠幫助他們渡過難關,能夠提供最佳的辯護策略,盡量爭取最好的結果。

一、引導案情講述

辯護律師與犯罪嫌疑人、被告人及其家屬洽談委托事宜時,要全面了解案件的來龍去脈,包括時間、地點、人物、過程、動機、結果等全部細節。在洽談過程中,也可以了解雙方當事人,其他涉案人員的背景資料等。

值得注意的是,犯罪嫌疑人、被告人及其家屬所講述的案件細節往往是雜亂無章的,甚至繁雜、冗長、不著邊際、沒有重點、不分邏輯層次,按照這種敘述方式,講幾個小時都講不完。因此,辯護律師需要用定罪量刑的思維來引導他們講述全部關鍵細節。

例如,在職務侵占案中,辯護律師可以重點引導犯罪嫌疑人,被告人及其家屬講述,涉案公司的性質,公司的情況,人員架構如何等情況:犯罪嫌疑人、被告人什么時候到某一具體公司人職,和公司是否簽訂了勞動合同,擔任什么職務在公司實際負責什么工作,有什么權限;被指控的職務侵占行為什么時間發生涉案財產與犯罪嫌疑人,被告人的職務,權限有什么關聯,對方掌握什么證據,犯罪嫌疑人、被告人實際上實施了什么樣的行為、用了什么樣的方法,指控的金額是多少等關鍵信息;犯罪嫌疑人、被告人此前與被害單位相關人員的治談和解情況,等等。辯護律師通過這些信息,就可以了解相對完整的事實。

又如,在交通肇事案中,辯護律師可以向犯罪嫌疑人,被告人及其家屬了解發生交通事故的時間、地點,事故經過,事故發生后如何處理;雙方當事人情況如有無駕駛證,有無醉酒駕駛或者吸毒駕駛等違規行為,有無逃逸,對方是行人還是駕駛車輛,涉案車輛是什么車輛;事故造成的后果,如傷者的人數和傷勢,被害人的傷勢等級;目前案件進展到哪一個階段,有無拘留、逮捕,有無同案人;有無和被害人商談賠償事宜,肇事車輛有無被扣押等案件情況。辯護律師通過這些情況,就可以了解相對完整的事實。

總之,辯護律師在了解案件情況時,要圍繞著時間、地點、人物、事件經過事后處理情況、案件進展情況等主題,以正常人的視角、以法律人的好奇心來挖掘案件細節,盡量全面地了解案件事實經過。

二、聽取自辯意見

辯解是每個人的本能,為犯罪嫌疑人、被告人辯解也是每一個家屬的本能。案件發生之后,不管是搶劫、故意殺人等暴力犯罪,還是危險駕駛、走私等其他案件,家屬首先想到的都是為犯罪嫌疑人、被告人的行為提出辯解理由,這是親情所引發的本能反應。這些辯解理由,是家屬根據他們了解的案件情況所提出的辯護觀點。辯護律師應當聽取他們所說的這些辯護觀點,從法律角度進行分析、評判該辯護觀點是否成立、如何變成規范化的律師辯護意見。辯護律師也可以從這些辯護觀點中獲得辯護的靈感,有助于確定案件的辯護策略。

例如，黃某涉嫌故意殺人罪案

犯罪嫌疑人黃某的家屬找到律師洽談委托事宜。在洽談過程中,律師向家屬了解情況。

律師:黃某為什么突然要砍傷被害人,你們怎么看?

家屬:被害人也不是好人,是被害人先動手的。而且還拖欠黃某的工資,兩人才打架的。

律師:拖欠工資的情況、打架的過程,再詳細說一下。

家屬:……被害人是黃某的老板,被害人拖欠了黃某兩個月工資,已經八九個月了,一直不還,這一次黃某是去找老板理論,要求老板發工資的。在理論過程中,被害人先動手毆打黃某,黃某沒有還手,步步退讓,邊挨打邊退出被害人的快餐店。在退到門口后,黃某就從車上拿出刀砍被害人,在毆打過程中,被害人被砍傷,后搶救無效死亡。

在這次洽談中,辯護律師可以總結被告人家屬的自辯意見:被害人也不是好人、拖欠工資不還,還先動手打人。辯護律師就可以據此確定初步的辯點之“被害人存在過錯”。被害人存在過錯的話,則可以相對應地對被告人從輕或者減輕處罰。

又如，鄭某涉嫌走私普通貨物罪案

鄭某的家屬在講解完全案案情之后,律師問家屬是怎么看待這個事情的,他們有什么看法。

律師:對于這個事情,你們是怎么想的?

家屬:我覺得,鄭某跟這個事情的關系確實不大,xx公司走私的事情,真不應該算在鄭某頭上。這事都讓鄭某扛,有點冤枉。

律師:為什么?

家屬:因為鄭某只是xx公司實際投資人,xx公司的法人、股東都是代某。他們這種合作關系我非常清楚,鄭某是實際投資人,鄭某和xx公司、代某有一份協議,約定由鄭某出錢設立這個公司,由代某實際經營管理,雙方持股各50%,等到鄭某分紅收回全部的投資款,雙方持股比例變成鄭某20%、代某80%,再過幾年之后,全部股份都給代某。鄭某相當于“天使投資人”的角色。雖然在代某經營公司的過程中,鄭某給代某介紹了報關公司和相關人員,后來是這個報關公司的人員幫助代某走私的,但這個走私行為與鄭某關系不大的，不能讓鄭某為代某、xx公司的走私行為負責。代某總是說鄭某是大老板、他都聽鄭某的,這就有點推卸責任了,因為公司確實是代某自己日常經營管理的。

律師:好的。

通過這次洽談,辯護律師可以了解到鄭某家屬的自辯意見是很有參考價值的。鄭某的家屬最清楚鄭某、代某、xx公司之間的合作關系,他們提供的信息相對準確,他們對鄭某涉嫌走私事宜的辯解為辯護律師提供了重要的辯護方向。在后期辯護過程中,辯護律師可以著重審查鄭某、代某、xx公司之間的關系,以及鄭某是否實際經營管理xx公司等。

三、提出辯護方案

犯罪嫌疑人、被告人及其家屬與專業辯護律師洽談的最重要的目的,就是想知道律師會如何應對這個案件,怎么做才能被判無罪或者判輕一點。他們與律師洽談,最想聽到的就是律師的應對方案。辯護律師針對各個具體案件,提出初步分析所得出的最佳應對方案,才能打動犯罪嫌疑人、被告人及其家屬。最佳應對方案是洽談的價值所在,也最能直接體現辯護律師的法律專業水平辦案經驗、情商、智商等綜合素質。

例如，肖某受賄、濫用職權罪案

一審判決肖某受賄、濫用職權罪名成立,八單受賄金額共計 302 萬元,判處有期徒刑 14 年;濫用職權判處有期徒刑2年,合并執行有期徒刑 15 年。肖某的家屬不服一審判決,找到律師治談委托事宜。

律師在初步看了一審判決書之后,提出了三點意見:

第一,一審判決書認定肖某受賄八單事實,受賄金額共計 302 萬元,判處肖某有期徒刑 14 年,量刑偏重。八單受賄事實的客觀證據相對缺乏,以言詞證據為主,且肖某本人始終否認犯罪,證據是否確實充分,要在閱卷中重點審查,從這些證據看,涉案八單受賄行為的罪名是否都成立有討論空間。

第二,即使八單都成立受賄,受賄數額可以嘗試重新審核。認定的受賄金額處在 300 萬元以上的臨界點,如果減少2萬元以上的受賄數額,法定刑將直接變成 10年以下有期徒刑。本案犯罪數額有商余地,如受賄數額中包括了價值約 6000 元和 9000 元的禮品等。這些禮品沒有查扣在案,如何認定受賄的金額需要討論。即使存在送禮情況,禮品價值如何確定,是否存在回禮情況,受賄數額具體是多少都需要重新討論。因此,即使八單都成立受賄,受賄數額可以重新審核,也有機會爭取 10 年以下的量刑檔次,上訴的價值較高。

第三,一審判決認定肖某的濫用職權主要是其操作或指使下屬違規放行、違規降格處罰、違規免于查處違規車輛、違規辦理臨時牌等濫用職權行為。但定罪的證據主要是肖某同事的證言、部分微信聊天記錄等,肖某本人也始終否認犯罪。一審判決書中既沒有提到證明肖某違規放行、違規降格處罰、違規免除查處違規車輛、違規辦理臨時牌照的有關書證,也沒有提到接受違規處理的司機等人的證詞。肖某是否濫用職權并不是幾名同事的證詞就能證成的,本案的證據可能存在不足。

因此,我們提出比較合適肖某的方案:在定性方面,可堅持對受賄罪、濫用職權罪繼續作無罪辯護,審查證據鏈條的完整性;在量刑方面,對受賄犯罪核對數額,爭取案涉受賄數額 300 萬元以下,如果受賄數額改為 300 萬元以下,即使犯罪成立,也可以減少幾年的有期徒刑。

又如，陳某涉嫌非法銷售

假冒注冊商標的香煙案

一審判決罪名成立,認定陳某銷售假煙兩單犯罪事實:已經銷售的假煙,銷售金額6萬多元;被查扣在案的尚未銷售假煙,經過鑒定貨值金額為 38 萬多元。一審判決認定為陳某涉嫌非法經營罪且“情節特別嚴重”。陳某不服,提出上訴。他的家屬與我們治談委托事項。

我們在初步看了判決書之后,提出了以下六點意見:

第一,關于陳某非法經營罪罪名是否成立。雖然陳某名下沒有煙草專賣零售許可證,但他經營的超市是有煙草專賣零售許可證的,煙草專賣零售許可證是以陳某的兒子名義辦理的,陳某一直以他兒子的名義從事小超市經營管理活動。對此,這屬于家庭共同經營行為,陳某雖然自己名下沒有證,但認定陳某的行為屬于非法經營值得商榷。

第二,關于尚未銷售貨物的非法經營數額。38 萬多元犯罪金額是影響量刑期限的關鍵,根據《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理非法生產、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第4條的規定,非法經營煙草專賣品,能夠查清銷售或者購買價格的,按照其銷售或者購買的價格計算非法經營數額。無法查清銷售或者購買價格的,由省級煙草專賣行政主管部門出具的零售價格計算。因此,本案如有證據可以證明陳某購進這些香煙的價格低于 25 萬元,則可達到降低定罪量刑數額檔次的效果。那么,本案非法經營數額在 25 萬元以下,就屬于“情節嚴重”而不是“情節特別嚴重”。

第三,關于已銷售貨物的非法經營數額。已經銷售的假煙,沒有查獲實物。銷售金額的認定,需要考察陳某的供述、上下家的證詞以及轉賬憑證等證據予以綜合認定。是否為6萬多元,可以在閱卷中予以審核。

第四,關于尚未銷售的產品的犯罪形態是既遂還是未遂?在非法經營案件中,經常出現涉案貨物在倉庫還未賣出就被查獲的情形,此時,非法經營的數額該如何計算?司法裁判中是非常混亂的。

有的觀點認為,被查扣的貨物,由于意志以外的原因還沒有賣出,屬于犯罪未遂,對被告人可以從輕、減輕處罰。有的觀點認為,非法經營行為侵犯的是國家對專營、專賣物品的管理秩序,只要未經許可經營法律、行政法規規定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品的,即構成犯罪既遂。作為行為犯,非法經營罪的經營行為包括生產、運輸、儲存、銷售等多種表現形式,行為人只要實施了購進、運輸、儲存、銷售等其中一個環節的行為,就構成既遂。非法收賬之后是否運輸,運輸之后是否銷售完畢,不影響犯罪既遂的認定。因此,即使泄案貨物還未被出售就被查扣,也應當認定這部分未出售的貨物數額屬于非法經營的犯罪數額,構成犯罪既遂。還有的觀點認為,對于沒有出售就被查扣的部分涉案貨物,認定為犯罪既遂,但牟利的目的并未實現,造成的危害后果較小,是可以酌情從輕處罰。

第五,關于陳某的行為涉及的罪名。非法銷售假冒偽劣香煙的行為,涉嫌的罪名是三個:銷售假冒注冊商標的商品罪、銷售偽劣產品罪、非法經營罪。根據《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理非法生產、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第5 條的規定,行為人實施非法生產、銷售煙草專賣品犯罪,同時構成生產、銷售偽劣產品罪、侵犯知識產權犯罪、非法經營罪的,依照處罰較重的規定定罪處罰。陳某的行為認定的罪名不同,定罪量刑的標準也不同,陳某的涉案數額所面臨的法定刑期限也不同。

第六,罪名不同,尚未銷售部分貨物的犯罪狀態不同。不同罪名侵犯的法益不同,犯罪行為的既遂、未遂狀態的認定標準就不同。因此,同一個犯罪行為,根據它對不同法益的侵害程度、侵害狀態的不同,則認定的罪名也不同,則認定的犯罪狀態也可能不同。本案就屬于這種情況,陳某的行為認定的罪名不同,尚未銷售部分貨物的既遂、未遂狀態也不同。銷售假冒注冊商標的商品罪銷售偽劣產品罪,顧名思義,“銷售”才能犯罪既遂。查扣在案尚未銷售的貨物,一般被認定為犯罪未遂。例如,根據《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理非法生產、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第2 條的規定,偽劣卷煙、雪茄煙等煙草專賣品尚未銷售,貨值金額達到《刑法》第140 條規定的銷售金額定罪起點數額標準的3倍以上的,或者銷售金額未達到5 萬元,但與未銷售貨值金額合計達到 15 萬元以上的,以生產、銷售偽劣產品罪(未遂)定罪處罰。而如果認定為非法經營罪,則犯罪既遂、未遂狀態如前文所述,存在較大爭議。因此,如將陳某的行為適用的罪名變更為銷售偽劣產品罪或者銷售假冒注冊商標的商品罪,則尚未銷售的部分數額應當認定為犯罪未遂,直接影響對他的定罪量刑。

因此,我們提出對陳某比較合適的方案:嘗試對尚未銷售部分貨物的數額進行重新認定,往銷售偽劣產品罪第一檔量刑“二年以下有期徒刑或者拘役”或者銷售假冒注冊商標的商品罪第一檔量刑“三年以下有期徒刑或者拘役”方向辯護;如認定為銷售假冒注冊商標的商品罪或銷售偽劣產品罪,未銷售的數額則應當認定為犯罪未遂。

四、為客戶出謀劃策

律師的客戶和其他行業的客戶存在很大的區別。馬賀安在《生存與尊嚴律師定位與案源拓展方法》一書中,對律師的客戶和其他行業的客戶作了透徹的分析:“客戶去酒店消費時,他要的是方便、及時,要的是做上帝的感覺,因此,酒店就是要提供鞠躬、問好服務,滿足客人做上帝的感覺。但客戶來律師事務所時,他內心的目標不是來做上帝,他正是來找上帝的--他希望找到一個上帝來給他指點迷津。因此,他來會見律師,并不是希望見到多么周到的服務,多么舒適的環節,而更看重律師的專業經驗怎么樣?能不能解決他的問題?律師的人品怎么樣?是否值得信賴?因為他要交給律師的不是交給侍者的外套，而是他的命運。”

其他法律業務的客戶如此,刑事律師的客戶更是如此。刑事律師需要理解客戶的特點、需求和心理,才能提出對每一個客戶來說是獨特的、有吸引力的方案。客戶向辯護律師委托的是他自己或他家人的自由乃至生命,是他整個家庭的希望,甚至還關乎著跟著他一起打拼的一幫兄弟姐妹的前途。他需要的不僅僅是懂法律的律師。因此,辯護律師必須是非常睿智的,需要具備的絕不僅僅是法律專業知識,還要具備“謀士”的智慧,要比客戶看得更遠。

例如，張某涉嫌組織、領導傳銷活動罪案

張某在一審階段被判處緩刑,正在取保候審狀態,他找刑事律師治談委托事宜,想要在二審階段有所突破。律師帶著助理與張某洽談。

張某:公司的經營模式被某省的法院認定為犯罪,罰沒了我 3000 萬元的資產。現在一審判決結果是緩刑。我在考慮要不要上訴,有沒有上訴的必要。其實我覺得錢不重要,重要的是犯罪記錄。

律師:案件材料我們是初步看過的。說說案卷之外的情況吧,比如你認為你有沒有罪,公安取證過程合不合法等。公司的經營模式也再說一下。

張某:我們公司的經營模式是這樣的……之前也把判決書、案卷材料給你們看過了。我感覺公安很多取證過程是不合法的,一審律師辯護詞里面也有提及。你們覺得這事有沒有處理的辦法?

律師助理:你這個案件材料我都看過,也研究過了,覺得這本身是一個非常有爭議的問題,罪與非罪之間有商量的余地,二審可以嘗試爭取一下。從以下幾點來看,公司的經營模式,應該不構成犯罪……

張某:二審當然可以試一下,你說的這幾方面辯點在二審的效果如何,改判無罪的勝算如何?

律師助理:這就不好說了……

（律師助理感到難以繼續往下溝通,畢竟刑事訴訟充滿了變數和不可控性，理據再充分都可能出現意外,更何況是案件事實和證據都存在爭議的案件。）

律師:張總,你這個事情,我覺得還是要努力爭取一下,努力爭取一下,就還有無罪的機會。如果法院判決無罪,你就還可以按照現在這種模式繼續經營了。

張某:對,就是要這個效果。您快具體說說看,怎么爭取呢?

律師:最好是能有個無罪判決,這個概率雖然很小,但本案爭議比較大,我們可以堅持無罪辯護,我們可以……

律師助理聊這個事情,直接把話題聊死了。因為他死揪著罪與非罪這個法律問題,在這種案件治談中,這是幾乎不會有任何效果的談話內容和方式。對于罪與非罪的問題,辯護律師是很難在沒有詳細研究案卷材料的基礎上作出準確判斷的。即使辯護律師詳細研究了案卷材料,由于案件本身爭議比較大,也很難給出一個相對有把握的答案。

因此,在洽談案件過程中,法律知識固然能輕松讓當事人感受到,但不一定能夠打動他們。最能夠獲得當事人信賴的是解決問題的智慧。可以說,思維的差別,決定你是成功律師還是他的助理,決定你能不能獲得當事人的信賴,能不能獲得委托。

五、講解律師工作

辯護律師的服務基本上都是無形的,有形的產品比較少。因此,犯罪嫌疑人、被告人及其家屬往往很難理解辯護律師跟著刑事案件流程,說幾句話、寫幾份文件,就要收很高的費用。他們對辯護律師的服務是不了解的,刑事律師在與他們洽談委托時,要把律師的服務向他們講解,讓他們明白律師在接受委托之后,具體會做哪些工作。他們在明白辯護律師要做的工作后,才會明白為犯罪嫌疑人、被告人提供辯護,確實非常耗費時間、精力。而且,讓他們明白律師的工作內容,也可以讓日后的溝通交流更加順暢,提前消除誤解。

(一)通過會見提供法律幫助

犯罪嫌疑人、被告人突然被抓獲歸案之后,往往非常彷徨、無助,不知所措,不知道未來案件走向,不知道自己將要在看守所待多久,不知道自己所犯的事情嚴不嚴重,不知道要被判刑多久,不知道要什么時候才能回歸家庭、回歸工作。導致他們驚慌失措最核心的原因是,他們不知道該如何應對公安機關的訊問和調查。

辯護律師在這個階段的工作是通過會見向犯罪嫌疑人、被告人進行法律知識培訓、刑事訴訟流程講解、分享刑事辯護經驗以及協商確定案件的辯護策略通過會見,讓他們對案件事實的法律判斷有詳細的了解,對涉及的相關罪名相對熟悉,對他的行為是否構成犯罪、構成何罪、定罪量刑的標準有清晰的認識,對該案的辯護方向有深刻的理解。

通過經驗豐富的專業辯護律師所提供的有效法律幫助,犯罪嫌疑人、被告人才能從驚慌失措變得沉著冷靜,從孤獨無助到有法律幫助,從法盲、文盲到對涉案相關罪名的認定理解透徹、知法懂法,從沒有權利意識到懂得并學會運用自己的法律權利。這一轉變,對犯罪嫌疑人、被告人來說,是必然會發生的。只是轉變時間的長短不同。如果沒有辯護律師提供的有效法律幫助,他們慢慢地也會成為涉案犯罪的“法律專家”,但對此前犯過的錯誤后悔莫及。在辯護律師提供的有效法律幫助下,他們在律師會見時就很快成為涉案犯罪的“法律專家”,那么他們就可以避免犯錯誤,不至于在訴訟后期追悔莫及。

(二)協助申請變更強制措施

犯罪嫌疑人、被告人被抓獲歸案之后,最渴望的就是變更強制措施,改為取保候審。根據《刑事訴訟法》第 97 條的規定,犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近親屬或者辯護人有權申請變更強制措施。人民法院、人民檢察院和公安機關收到申請后,應當在3日以內作出決定:不同意變更強制措施的,應當告知申請人,并說明不同意的理由。因此,辯護律師在接受委托之后,都可以申請對犯罪嫌疑人、被告人變更強制措施。在偵查階段,可以向經辦的公安機關提出申請;在審查起訴階段,向經辦的檢察院提出申請;在法院審判階段,向經辦的法院提出申請。

(三)約見經辦人員陳述意見

根據《刑事訴訟法》第 88條的規定,人民檢察院審查批準逮捕,可以聽取辯護律師的意見:辯護律師提出要求的,應當聽取辯護律師的意見。 根據《刑事訴訟法》第 173 條的規定,人民檢察院審査案件,應當聽取辯護律師的意見。因此,在審查逮捕階段、審查起訴階段,辯護律師都可以申請約見檢察官,當面陳述辯護意見。

訴訟階段不同,辯護律師申請約見檢察官,當面陳述的辯護意見內容會有所不同。在審查逮捕階段,辯護律師約見檢察官,提交的辯護意見大致有三個核心點:

1.提出不構成犯罪的辯護意見。辯護律師審査案情后,如果發現犯罪嫌疑人不構成犯罪,公安機關指控的犯罪事實不存在或者不成立,或者由于超過追訴時效等其他原因,不應當追究犯罪嫌疑人的刑事責任時,辯護律師可以向檢察官提供不構成犯罪、不應當繼續追究刑事責任的法律意見。

2.提出不予以批準逮捕的辯護意見。辯護律師介入后,如果發現犯罪嫌疑人存在不適合羈押或者沒有必要長期羈押的情況時,可以向檢察官提供不予批準逮捕的辯護意見。根據《刑事訴訟法》第 67 條的規定,可以對犯罪嫌疑人、被告人取保候審的情況有:可能判處管制、拘役或者獨立適用附加刑的;可能判處有期徒刑以上刑罰,采取取保候審不致發生社會危險性的;患有嚴重疾病、生活不能自理,懷孕或者正在哺乳自己嬰兒的婦女,采取取保候審不致發生社會危險性的;羈押期限屆滿,案件尚未辦結,需要采取取保候審的。因此,辯護律師可以根據法律規定、了解的案情,發現犯罪嫌疑人存在此類情況時,可以向檢察官當面陳述不予批準逮捕的辯護意見。

3.提出變更罪名的辯護意見。在部分案件中,辯護律師研究發現,公安機關立案偵查的罪名不準確,不利于維護犯罪嫌疑人的合法權益,則可以提出要求變更罪名的辯護意見,即便是在檢察院決定逮捕時,也可以將罪名改變。

(四)申請審查羈押的必要性

辯護律師的責任,是幫助當事人爭取一切無罪、罪輕的可能。即使在犯罪嫌疑人被逮捕之后,辯護律師也應該綜合考慮全案情況,審查評估對犯罪嫌疑人逮捕的必要性、長期羈押的必要性,向檢察院的刑事執行部門申請羈押必要性審查,以變更強制措施。法律賦予了辯護律師申請人民檢察院進行羈押必要性審査的權利。《刑事訴訟法》第 95 條規定,犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后,人民檢察院仍應當對羈押的必要性進行審查。《人民檢察院刑事訴訟規則》第618 條《人民檢察院辦理羈押必要性審査案件規定(試行)》第7條規定,犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近親屬或者辯護人可以申請人民檢察院進行羈押必要性審查。申請審查羈押的必要性主要在于以下兩點:

1.不是所有的逮捕決定都正確。根據法律規定,有一些案件是可以不批準逮捕,甚至應當不批準逮捕的,但是,公安機關收集證據時沒有全部收集,或者收集之后沒有全部提交給檢察院審查批準逮捕。導致檢察院對沒有押必要的犯罪嫌疑人作出批準逮捕決定。在司法實踐中,這種情況是存在的。

2.不是所有的逮捕決定都一直正確。在逮捕犯罪嫌疑人之后,可能由于案情變化、證據情況變化,導致犯罪不成立,或者沒有繼續逮捕的必要性了。此時,辯護律師就應當及時申請檢察院刑事執行部門啟動羈押必要性審查程序。

例如，鄭某涉嫌尋釁滋事罪案

鄭某等幾個未成年人在春節期間,因為口角和另外一幫學生打架,導致車輛被砸壞、被害人輕微傷的結果。主犯當時就被抓獲。其中4名參與者是學生,春節之后各自去外地上學,直到一年后又一個寒假假期坐高鐵回家時,這4名犯罪嫌疑人才全部被抓獲歸案。十幾天后,這4名犯罪嫌疑人也全部被檢察院批準逮捕。

辯護律師審查發現,鄭某是被糾集的人,在涉案尋釁滋事行為中的作用較小,應當認定為從犯,系主觀惡性較小的初犯,且系未成年人。主犯才被判處有期徒刑8個月,因此,鄭某可能被判處8個月以下有期徒刑或者宣告緩刑。

公安機關在移送審查逮捕時,沒有說明鄭某系在校學生的身份,沒有說明鄭某系從犯、系未成年人等具體情況,導致檢察院作出了批準逮捕的決定。于是,辯護律師向人民檢察院申請對鄭某的羈押必要性進行審查。鄭某同時符合最高人民檢察院規定可以不予羈押的多種情形,對其不予羈押完全符合法律規定。

根據《人民檢察院辦理押必要性審查案件規定(試行)》第18 條中的規定,經羈押必要性審查,發現犯罪嫌疑人、被告人具有下列情形之一,且具有悔罪表現,不予羈押不致發生社會危險性的,可以向辦案機關提出釋放或者變更強制措施的建議:共同犯罪中的從犯或者脅從犯;主觀惡性較小的初犯;系未成年人或者年滿75 周歲的人;可能被判處1年以下有期徒刑或者宣告緩刑的。本案中,鄭某同時符合這幾項可以予以釋放或者變更強制措施的情形,本就可以不予逮捕的。

辯護律師向檢察院遞交羈押必要性審查申請,先后和刑事執行科的檢察官、看守所住所檢察官、負責該案審查起訴的檢察官進行溝通,經過一番艱難的溝通后,終于迎來希望。檢察院最終同意辯護律師的申請,決定對鄭某變更強制措施,改為取保候審。

在一個陽光明媚的午后,被關了 50 多天的鄭某,終于走出看守所,在家稍微休息后,就去學校上學了。而其他幾名被告人,還都一直在看守所羈押,直至最終判決目服刑結束。半年后,這個案件開庭審理時,辯護律師才發現,原來這四名被告人的情況基本一致,案發時都是在校學生,被抓時也是在校學生。沒有想到情況如此一致,卻只有鄭某能夠取保候審,回學校繼續上學,這其中最可能的原因就是只有鄭某有辯護律師幫忙申請押必要性審查。

開完庭,鄭某簽完筆錄就可以回家,而其他三名被告人被押送回看守所他們的家屬非常不解,“律師,你好,為什么鄭某能夠回家,不用坐牢,而我家小孩要坐牢呢?你有什么辦法能幫我家小孩嗎?”

作為鄭某的辯護律師,我聽了確實揪心,很想幫助他們,但又實在無能為力,畢竟不是他們的辯護律師,且案件已經開完庭,很快就要宣判了。沒有專業的人幫助,他們的家屬又沒有專業法律知識,怎么知道該如何行使權利呢?怎么知道訴訟進程該如何一步步推進呢?看著他們家屬焦慮、無奈的表情,我只能為他們唏噓感慨,不懂得正確行使權利,是對權利最大的浪費。

(五)研究案卷提交辯護意見

根據《刑事訴訟法》第 40 條的規定,辯護律師自人民檢察院對案件審查起訴之日起,可以査閱、摘抄、復制本案的案卷材料。在審查起訴階段,研究案卷確定辯護策略,并向檢察院提交意見、與檢察官溝通,是辯護律師的主要工作內容。

1.研究案卷,確定辯護策略。在案件到審查起訴階段,辯護律師研究完案卷材料后,對全案事實是否清楚、證據是否充分,全案該如何辯護有了初步的把握。在此基礎上,辯護律師需要撰寫質證意見和辯護意見。將案卷研究透徹,確定本案最佳的辯護策略,是開展之后所有辯護工作的前提。

2.撰寫并提交辯護意見。在審查起訴階段,辯護意見可以就本案事實、證據的有關問題,向檢察院提交辯護意見、當面陳述辯護意見等。例如,就犯罪嫌疑人是否有罪、是否符合起訴的條件提供辯護意見;就犯罪嫌疑人是否具有自首、從犯、未遂等從輕、減輕處罰情節提供辯護意見;還可以就起訴意見書認定的犯罪事實細節、犯罪金額,罪名是否準確等提供辯護意見,等等。

3.確定是否申請認罪認罰。根據《刑事訴訟法》及相關司法解釋的規定犯罪嫌疑人、被告人自愿如實供述自己的罪行,對指控的犯罪事實沒有異議,同意量刑建議,簽署具結書的,可以向檢察院申請啟動認罪認罰程序。在協商致的基礎上,與檢察院簽署《認罪認罰具結書》,達成認罪認罰。辯護律師在審查起訴階段,必須做的工作內容,就是在評估全案的事實、證據、情節等定罪量刑關鍵因素后,向犯罪嫌疑人、被告人講解認罪認罰程序的有關規定,與犯罪嫌疑人、被告人商量是否申請認罪認罰。同時,為了促成認罪認罰,辯護律師還需要與檢察院充分溝通,交換法律意見。

(六)出庭為被告人提供辯護

案件到審判階段,法院會擇期開庭,辯護律師在這個階段的工作,除了繼續與案件經辦人保持溝通外,需要重點準備庭審工作,包括準備庭審發問問題、質證意見,寫辯護意見等出庭材料,庭審前對被告人進行庭前輔導,出庭為被告人提供辯護等。這個階段是工作量最大、最耗費時間的訴訟階段。

總之,在刑事案件洽談時,辯護律師要做好充分的準備,并提出最佳的應對方案,充分展現辯護律師的辦案經驗和專業能力,這是體現辯護律師價值的過程。而且,辯護律師還要講解律師能做的工作內容,讓辯護律師的價值量化為律師收費的依據。刑事辯護是一種法律服務,沒有具體的有形產品,需要通過講解辯護律師能做的工作、需要做的工作,讓刑事辯護有形化、產品化,既能讓當事人明白辯護律師的工作,清楚律師費收費基礎。如此,刑事案件委托洽談能相對順利,成功率也能相對較高。

賴建東律師

宋氏律師事務所合伙人、重大刑事部部長

一直專注于刑事案件的辯護與研究。

代表作：《全流程辯護》、《全方位質證》、《刑事控告實務》等。