懷疑意識、法條意識、辯點意識。

帶著懷疑意識閱卷,能更好地去發現案卷材料中的問題,更能判斷案卷材料的真實性、合法性、關聯性、權威性;帶著法條意識閱卷,能審查案卷材料是否符合法律規定;帶著辯點意識閱卷,更容易發現辯點,確定辯護策略。

一、懷疑意識:帶著懷疑閱卷

閱卷過程不要假定任何一份證據的真實性、合法性、關聯性、權威性,要具備懷疑意識,要帶著懷疑意識去審査證據,自我主動地去判斷每一份證據的真實性、合法性、關聯性、權威性。這份證據真不真實、合不合法、跟指控的犯罪有什么關聯?這是閱卷過程中,辯護律師要牢牢記在心里的疑問。之所以要具備懷疑意識,主要在于:

(一)不是所有人都懂法

中國的法律多如牛毛,辦案執法規范不計其數。辦案人員雖然是執法者、司法者,從應然角度看,他們應該對法律非常熟悉的。但辦案的畢竟是具體的、活生生的個人,他們只是普通公務人員,終歸還是普通人。執法者、司法者不可能對所有的法律都懂,也不可能對所有的法律都熟悉。

(二)不是所有人都守法

在大部分情況下,辦案人員都是依法辦事的,但也有例外,甚至還存在個別辦案人員知法犯法的情況,比較特殊的違法情況是虛構證據和刑訊逼供。例如,在杜培武案中,偵查機關虛構了案發現場“剎車踏板”“油門踏板”上有足跡附著的泥土的證據,該虛構證據是最終導致該冤案發生的重要原因。

又如在佘祥林案中,佘祥林被抓獲歸案后,1994年4月11 日至4月22 日的 11 天審訊中,詳細交代了自己如何殺害妻子張在玉的作案過程。后余祥林被判處 15年有期徒刑。然而,2005 年3月28日,“死者”張在玉突然回到離開 11 年的家鄉,這起離奇的殺妻案才真相大白,佘祥林才得以沉冤昭雪。很顯然,辦案人員在審訊佘祥林時,極有可能存在違法情況。

在司法實踐中發生的更通常的情況是,由于個別辦案人員自己的法律專業能力不足、法律知識有限,或者辦案條件限制等原因,導致他們在辦案過程中難以避免地存在違法取證的情況。不論是哪一個領域的執法人員,都可能會存在這個問題。因此,不是所有人都守法,辦案人員辦理刑事案件過程中也不一定都守法。

(三)不是所有取證過程都合法

閱卷的過程,就是對辦案機關所取得的證據進行審查、質疑的過程。辯護律師不能幻想所有證據都是辦案機關依法依規取得的,更不能假定所有的取證過程都合法。實際上,由于種種原因,不是所有證據的取證過程都合法。明顯違反法律規定的,是違法取證。證據材料缺少必備文件、缺少取證合法性證明時,辯護律師也需提出取證過程的合法性質疑。

1.取證過程明顯違法。司法實踐中經常出現取證程序違法的情況。此時，辯護律師應當對此提出質疑,由偵查機關去證明其取證程序合法,否則該證據可能不會被采納。

例如，王某涉嫌故意殺人罪案

偵查機關對王某的訊問過程只有錄像沒有錄音,只提供了沒有聲音的錄像。

辯護律師認為,公安機關提供的錄像只有圖像沒有聲音,則無法核實訊問筆錄記錄的內容是否與其說的一樣,不能證實公安機關對被告人的訊問筆錄的內容是真實的。從法律規定上看,訊問錄像的聲音必須清晰可辨。僅有錄像，沒有聲音,是不符合法律規定的。《公安機關訊問犯罪嫌疑人錄音錄像工作規定》第 12 條規定,訊問錄音錄像的圖像應當清晰穩定,話音應當清楚可辨,能夠真實反映訊問現場的原貌,全面記錄訊問的過程,并同步顯示日期和24 小時制時間信息。本案中,訊問錄像沒有聲音,無法證實訊問筆錄內容的真實性,應當認定取證過程不合法。

對此,公安機關出具《情況說明》,證實對王某的訊問錄像沒有聲音的原因,是公安局同步錄音錄像設備出現故障,且公安機關對訊問筆錄出現重復性詞語都是按照被告人陳述如實記錄的。該案法院審理認為,因偵查機關提交的同步錄音錄像不完整,不符合《刑事訴訟法》第 123 條的規定,對于可能判處無期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件,應當對訊問過程進行錄音或者錄像,錄音或者錄像應當全程進行,保持完整性。雖然偵查機關對錄像沒有聲音的原因作出了情況說明,系設備出現故障導致,但其理由不具有合理性,故對相關訊問筆錄及同步錄音錄像不予采納。

2.取證過程合法性材料不足。部分證據材料缺少證明取證程序合法的必要文件,此時,辯護律師也應當提出取證程序合法性問題,如特殊證人的取證合法性問題。

例如，謝某等涉嫌組織、

領導黑社會性質組織罪案

有一位特殊的證人(舉報人),他做了很多次筆錄,將被告人謝某等人描述得十惡不赦、罪大惡極、不判死刑不足以平民憤。這份證詞,對被告人來說,非常不利。然而,筆錄中除了一個不知真偽的姓名和筆錄中捺的紅色指印,其他任何個人信息都沒有。這樣的證詞取證過程是否符合法律規定,這是辯護律師是需要仔細審查的。

辯護律師認為,該證據取證過程不合法。從形式上看,該證人身份不詳、與案件各單犯罪事實有什么關系、如何得知各單犯罪事實有關情況、是案件親歷者的講述還是聽信傳言的傳來證據,均無法確認。因此,證言合法性、真實性均無法確認,不應當采信。從內容上看,該證人所作證詞與其他證人證言、被告人供述,被害人陳述都有很大出人矛盾的地方,也不應當采信。從證人保護措施程序上,根據《公安機關辦理刑事案件證人保護工作規定》第6條的規定,辦案部門經評估認為確有必要采取保護措施的,應當制作呈請證人保護報告書,報縣級以上公安機關負責人批準,才能實施證人保護措施。案卷材料中并沒有任何批準手續,那么,對該證人采取證人保護措施,就是違反法律程序的。

公訴機關認為,對證人采取不公開真實身份信息等保護措施,是合法的。主要的依據是《刑事訴訟法》和《公安機關辦理刑事案件證人保護工作規定》。根據《刑事訴訟法》第 64 條的規定,對于危害國家安全犯罪,恐怖活動犯罪、黑社會性質的組織犯罪、毒品犯罪等案件,證人、鑒定人、被害人因在訴訟中作證,本人或者其近親屬的人身安全面臨危險的,人民法院、人民檢察院和公安機關應當采取不公開真實姓名,住址和工作單位等個人信息等保護措施。根據《公安機關辦理刑事案件證人保護工作規定》第7條,第9條的規定,對被保護的證人可以采取不公開真實姓名、住址、通信方式和工作單位等個人信息的保護措施,在公安機關訊問時,也不能透露證人的姓名,住址、通信方式、工作單位等個人信息……簽名以捺指印代替。因此,公訴機關認為,因本案屬于涉黑犯罪,證人作證導致證人及其近親屬的人身安全面臨危險,辦機關決定對證人采取不公開證人的真實姓名、住址和工作單位的保護措施,符合法律規定,根據《刑事訴訟法》等法律規定,該證人證言合法有效。

判斷特殊證人的證詞取證程序是否合法有效的關鍵在于:第一,該證人是否真實存在,辯護律師可以要求查看證人保密密卷,查看證人個人信息,以確定該證人是否確實存在。第二,辦案機關采取證人保護措施的手續是否合法、齊全。證人保護措施的批準文件,是證明證人保護措施手續合法、齊全的必要證據,公訴機關要對證據合法性承擔舉證責任,如果不能提供證據證明對證人采取保護措施的手續合法、齊全,那么證人證言就不能采信。

(四)不是所有專業意見都權威

辦案機關對于專業問題通常會委托專業機構出具鑒定意見,如電子數據鑒定意見、法醫學鑒定意見、物種鑒定意見書、槍支鑒定意見、司法會計鑒定報告、價格認定書、血液酒精含量鑒定意見,車輛屬性鑒定意見等。這些專業意見雖然均由比較權威的專業人士出具,但是專業意見不一定都正確合法。辯護律師對于案卷材料中出現的專業意見,不能想當然地認為他們都是權威、正確的。

專業鑒定意見出錯的原因是多種多樣的。一方面是由于刑事技術鑒定人員少,而刑事案件數量居高不下,各類鑒定任務十分繁重,鑒定人員長期處于超負荷運轉狀態,無暇開展對疑難鑒定的研究,制約了業務水平提高;另一方面是由于新儀器、新技術大多來自國外,如果鑒定人員無法及時參與培訓和學習,勢必無法保證檢驗工作的科學性。

以審計報告或會計鑒定意見為例。涉及財務的專業問題,辦案機關都需要委托專業司法會計鑒定機構進行司法會計鑒定或者審計,出具司法會計鑒定意見或者審計報告。這些會計類的鑒定意見,雖然是比較專業嚴謹的,但也不是無懈可擊的,畢竟會計鑒定意見也是會計人員制作的,也完全可能存在錯誤。

例如，魏某涉嫌非法經營罪案

辦案機關為了計算魏某購進貨物的金額,委托了某會計師事務所對其進行專項審計。會計人員根據辦案機關提供的魏某購貨清單、支付憑證、采購合同等書證材料進行審計,出具了《專項審計報告》。該報告顯示,犯罪嫌疑人魏某購進貨物的數額是305 萬多元。

辯護律師在對該鑒定意見的計算過程進行核算時,對該審計報告中提到的每一筆訂單、每一個付款記錄,每一個收款記錄,淘寶訂單的每一筆數額,都進行了重新計算,發現審計報告存在計算錯誤問題。根據訂單和付款記錄,魏某的購進數額是 287 萬多元,而不是 305 萬多元。

于是,辯護律師針對審計報告存在的問題,撰寫了一份辯護意見,并與經辦檢察官充分溝通。后經辦檢察官就該問題將案件退回公安機關補充偵查,要求重新核算魏某的非法經營的購進數額。后公安機關讓會計機構重新出具了一份審計報告。重新出具的審計報告認定魏某購買涉案商品數額是 287 萬多元。可見,審計報告也是會計人員制作出來的,也完全有可能存在錯漏,辯護律師也需要對審計報告進行仔細核對。

又如，劉某涉嫌貪污罪案

本案中,全案最重要的爭議焦點在于涉案企業是否為國有出資企業。為了論證涉案企業是國有出資企業這個關鍵事實,辦案機關委托某會計師事務所進行鑒定,出具了《對xx公司股權處置事項的鑒定意見書》。該鑒定意見的結論是:“我們認為xx公司的注冊資本50萬元均由xx投入,沒有xx職工個人出資,xx應占100%股權,享有100%權益,xx公司的性質應為國有出資的集體企業,產權所有人為xx。”“我們認為xx公司清產核資過程中違規集資,對其股金來源進行了虛假填報,改變了xx公司的所有權性質,將國有出資的集體企業登記變更為個人出資的集體企業,造成國有資產流失。”辦案機關根據該鑒定意見,認定涉案企業的性質是國有出資的企業本案劉某等各個被告人中飽私囊,將國有出資企業變成個人企業,均成立貪污罪。

辯護律師審查發現,會計鑒定的鑒定范圍只能是被鑒定對象的財務、會計情況,不應當包括被鑒定對象的所有權歸屬以及行為的法律定性等法律問題,司法會計鑒定意見對涉案企業的所有權歸屬和性質等法律問題作出鑒定,出具鑒定意見,不具有說服力。

其一,作為司法鑒定,所有鑒定事項必須受到司法鑒定范圍的限制。《全國人民代表大會常務委員會關于司法鑒定管理問題的決定》第1條規定,司法鑒定是指在訴訟活動中鑒定人運用科學技術或者專門知識對訴訟涉及的專門性問題進行鑒別和判斷并提供鑒定意見的活動。第9條規定,鑒定人和鑒定構應當在鑒定人和鑒定機構名冊注明的業務范圍內從事司法鑒定業務。

其二,作為會計鑒定,鑒定范圍也必須符合注冊會計師法的相關規定。根據《注冊會計師法》第 14 條的規定,注冊會計師承辦下列審計業務:審查企業會計報表,出具審計報告等。

其三,xx事務所出具的營業執照上也明確顯示,其鑒定范圍包括:承辦審查企業會計報表,出具審計報告等,都只有會計業務的鑒定范圍,沒有法律問題的鑒定范圍。

所以,會計鑒定不能就涉案資產的所有權屬于誰、被告人的行為是否造成國有資產流失、被告人的行為是否侵害國有資產等法律問題出具鑒定意見。涉案鑒定意見超出會計鑒定的范圍,違反法律規定,不得當作證據使用。辯護律師提出該辯護意見之后,公訴人也認同該鑒定意見存在違規鑒定法律事項的情況,不再以鑒定意見的證據種類出示,而是以“普通書證”證據形式出示該會計鑒定意見。辯護律師進一步提出,鑒定意見能不能當作普通書證使用?顯然是不能的。

首先,鑒定意見作為一種法定的證據種類,并不能隨意更改。《刑事訴訟法》明確規定,證據包括物證、書證、證人證言、被害人陳述,犯罪嫌疑人被告人的供述和辯解、鑒定意見、勘驗檢査辨認偵査實驗等筆錄、視聽資料、電子數據這是法定的八種證據種類。誰也無權更改證據的種類。本案的鑒定意見屬于《刑事訴訟法》中規定的“鑒定意見”還是“書證”,是由證據本身的屬性決定的,并不是誰都可以隨意變更的。

其次,鑒定意見之所以作為法定證據種類,是因為它的專業性和權威性。它是相關領域的專家對于行業內的專業問題出具的一種中立客觀的專家意見。普通書證是指以其內容來證明待證事實的有關情況的文字材料。書證不具有專業性和權威性的特征。鑒定意見和普通書證的證明力也不同。因此,鑒定意見一旦成為普通書證,就失去了作為鑒定意見的專業性和權威性,不得成為本案中專業問題的認定依據。

最后,鑒定意見和普通書證成為證據的原因不同、形成時間也不同。書證是在案件發生過程中形成的,在案發之后已經客觀存在的證據。而鑒定意見,很顯然屬于案發之后,在案件偵查過程中才形成的證據。從形成時間上看,鑒定意見也不能當作書證。

(五)不是所有高科技都正確

辦案機關在辦案過程中有時會借助高科技手段破案、制作和收集證據材料,這些材料看起來非常精準、科學。然而,司法實踐證明,高科技不等同于正確,利用高科技得出的結論也可能是錯誤的,畢竟高科技只是辦案的工具,辦案人員如何使用該工具,會直接影響結論的準確性。冤案產生的重要原因之一,就是“司法辦案人員過分相信鑒定意見、測謊結論等科學證據,對鑒定意見、測謊結果的科學性、客觀性不作實質性審查”。

例如，杜培武涉嫌故意殺人案

1998年4月20日,昆明市公安局通訊處民警王曉湘及昆明市石林縣公安局副局長王俊波被人槍殺。王曉湘的丈夫、昆明市公安局戒毒所民警杜培武被認定有重大犯罪嫌疑。公安機關對杜培武以涉嫌故意殺人罪為由刑事立案,將杜培武拘押審訊。在該案中,辦案機關動用了很多高科技手段進行偵查:警犬氣味鑒別、泥土化學成分分析、“拉曼測試”(射擊火藥殘留物測試)、CPS 心理測試(“測謊儀”測試)等。結果都對杜培武非常不利,都指向杜培武是本案真兇。

云南省公安廳刑事技術研究所、云南工業大學利用顯微拉曼譜對杜培武所穿衣服進行分析,在襯衣袖口檢出射擊殘留物。地質礦產部云南省中心實驗室通過掃描電鏡檢驗,云南工業大學通過拉曼光譜測試,認定杜培武襯衣上的泥土、襯衣內人民幣上面的泥土與被害現場面包車內的泥土物質成分相同,與發案當晚杜培武所在場所的泥土不同。“通過昆明警犬基地、昆明市公安局、玉溪公安局、曲靖公安局和南京市公安局的近11 頭警犬 43 頭次警犬對面包車內痕跡氣味與從杜培武身上提取的嗅源及其他無關嗅源進行鑒別比對,除一頭兩次無反應外,其余41 頭次對杜培武的氣味均反應強烈,都證明王俊波、王曉湘被害現場有杜培武的氣味。”在 CPS 心理測試中,杜培武如實回答,測謊儀卻在“是不是你上車開槍把他們殺死的?”“是不是你用王俊波的槍把他倆殺死的?”等關鍵問題上認為杜培武的否認均為謊言。

這些通過高科技手段取得的證據是認定杜培武為真兇的重要證據。1999年2月,昆明市中級人民法院作出一審判決,判處杜培武死刑。然而,2000年6月,昆明市公安機關破獲楊天勇等八人搶劫殺人集團案,同時繳獲了王俊波的手槍(七七式,槍號:605825)等贓物,這把槍曾被認定為杜培武作案的兇器。犯罪嫌疑人楊天勇歸案后也對1998 年4月殺害王俊波、王曉湘的犯罪事實供認不諱。大家終于恍然大悟,“杜培武報復故意殺人”純屬子虛烏有。

(六)不是所有人都會說真話

案卷材料中會出現大量的證人證言、被告人供述等言詞證據。言詞證據是辯護律師了解案件來龍去脈最直觀的證據,可以幫助辯護律師迅速了解案件事實。但是,所有人都不一定會說真話。有的人故意隱瞞事實真相而撒謊,有的人則會故意夸大事實而撒謊,有的人則由于存在認識偏差而無心作了錯誤的證詞。所有的這些證詞都要辯護律師仔細審查判斷,并結合其他證據、結合辯護策略靈活運用。

例如，肖某等涉嫌貪污罪案

涉案的粵某公司在改制之前登記的企業性質是職工持股的集體企業，企業職工是股東。肖某等人對該公司進行改制剝離之后,被指控貪污國有資產。該案的爭議焦點在于,涉案某公司是國有企業還是職工持股的民營企業?

為了證明涉案粵某公司是國有企業，辦案機關找到了該公司退休職工張某、周某等人作證,他們的證詞均證實當時公司的職工都沒有實際出資,實際出資的都是xx研究所。因此,涉案公司是國有企業,不是職工持股企業。

作為該公司元老級員工的張某、周某,他們的證詞對于證明涉案粵某公司的性質認定至關重要。如果他們的證詞屬實,那么涉案公司就確實是xx研究所出資設立的國有企業,肖某等人的行為在法律評判上,就很有可能被認定為貪污罪。

辯護律師仔細審查這幾份證詞發現,證人張某、周某等人的證言與他們在其他刑事案件中所作的證詞截然相反。辯護律師找到了十幾年前王某涉嫌貪污罪的一份刑事判決書,該判決書記載,證人張某、周某等人的證言均證實,xx公司成立時是集體所有制企業,后改制為有限責任公司,所有職工均為股東。

在王某涉嫌貪污罪案中,法院作出判決認定,“粵某公司是獨立經營的非國有公司(國家沒有出資、xx所沒有行文規定相關單位的項目給粵某公司承接,也沒有任命公司的領導層),被告人王某也沒有受xx所委派到粵某公司從事公務,其負責粵某公司的項目,實質上是受粵某公司的聘請,即王某是以非國家工作人員的身份受粵某公司委托從事該公司經營業務,其非法占有粵某公司的財物也不屬于公共財產,故指控這一部分的行為構成貪污罪,顯然不當。”顯然,證人張某、周某等人的這幾份關鍵證詞,和他們在此前已經終審的刑事案件中作出的證詞是截然相反的。他們在生效判決中的證詞,不僅不能證明涉案粵某公司是國有出資企業,恰恰證明粵某公司當初成立時都是職工出資的,粵某公司不是國有企業,肖某等人不構成貪污罪。出現前后截然相反的證詞,那就說明張某、周某等人的證詞,必有一假。

(七)不是所有證據都能證明待證事實

案卷材料中證據雖然多,偵查機關、公訴機關也都會認為這些所有的證據都能證明犯罪嫌疑人、被告人構成犯罪以及犯罪金額、犯罪情節等。但這不是想當然的,不是所有的證據都能證明這些待證事實,如傳來證據的問題。“傳來證據”并不是法條上的概念,而是法學上的概念。傳來證據指的就是來源于第二手的材料,如道聽途說來的證詞。原始證據就是親身所為、親身感受、親眼看見、親耳所聞的各種信息或材料。在很多刑事案件中,都普遍存在傳來證據。這些傳來證據能否證明偵查機關、公訴機關所指控的犯罪事實,是辯護律師需要進行解讀和審查的。

例如，謝某忠等人涉嫌組織、

領導黑社會性質組織罪案

本案中,證人證言有如下內容:

問:他們走私的貨物來源?

答:我聽說這些貨物是從香港、泰國等地走私過來的,先拉到公海,再由謝某忠安排人手去公海將走私船只引到指定的走私碼頭。

問:你是如何得知這件事的?

答:我是從村民的口中得知的,因為當時全部村民都是這樣說的。

這些都是比較典型的傳來證據表現形式。傳來證據該如何審查解讀,證明效力如何?《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法》的解釋》(以下簡稱《刑事訴訟法解釋》)第 74 條規定,要著重審查“證言的內容是否為證人直接感知”。傳來證據的證明力,當前司法實踐中普遍認為:傳來證據是有證明力的,具有可信度,但是,僅有傳來證據不足以認定事實,需要結合其他證據來綜合認定案件事實。

(八)不是所有的證據都能被正確解讀

很多證據本身不能直接證明誰是犯罪兇手、犯罪的金額、犯罪的情節如何等。只有依靠法律專業人士的解讀,這些證據才能轉化為認定犯罪嫌疑人、被告人是否有罪、罪輕罪重的依據。而對證據的解讀是否正確,直接關乎定罪量刑的準確性。如果解讀錯了,證據證明的犯罪事實和犯罪情節就是錯的。

例如，施某涉嫌搶劫罪案

公安機關指控施某入戶搶劫,并將被害人殺害。施某也供認入戶實施盜竊,在被害人發現之后與被害人扭打,將被害人勒暈之后逃離現場,但對于他是否導致被害人死亡的結果,他無法確認。公安機關對案發現場提取的物證進行DNA 鑒定,鑒定結果顯示,在房間開關按鈕擦拭子、被害人的文胸正面罩杯下端外側面擦拭子檢測出了混合 Y-STR 分型。對這個鑒定結果的解讀是否正確,直接影響全案的定罪量刑。

“在混合斑的鑒定中,常染色體 STR 分析若是混合結果,應進一步進行Y-STR分析。由于其是單倍體,故不僅可以確定男性生物檢材的來源,還可確證是幾個男性的混合結果,因此Y-STR 在案件分析中很有價值。”本案中,在涉案房間開關按鈕擦拭子,被害人的文胸正面罩杯下端外側面擦拭子檢測出了混合 Y-STR 分型,由于 Y-STR 分型是單倍體,可以確定是男性生物成分。那么,辦案機關應當進一步檢査確定,有幾個男性的 Y-STR 分型,分別都是哪些人的,他們為什么會在這兩個地方留下生物成分,這是需要查清楚的,否則就是案件的重大疑點所在。在該案庭審中,辯護律師提出了本案存在的這個疑點。該疑點沒有得到合理解釋,則本案認定施某是真兇的證據就無法排除其他合理懷疑。

二、法條意識:緊扣法條閱卷

閱卷過程中審查的核心問題之一就是證據的合法性。證據是否合法,只能將法律、法規、司法解釋等規范性文件的具體法律條文和證據的取證依據、取證過程等進行仔細比對,才能得出準確的結論。

由于法律、法規、司法解釋等規范性文件的數量非常龐雜,沒有人能夠一一諳熟于心,只能通過盡量全面地檢索、盡量細心地閱讀比對,才能夠下定論。在有法律規定的情況下,辦案機關取證必須遵守法律規定,若違反則不合法。相應地,辯護律師在閱卷過程中,不能脫離法條,不能想當然地、草率地下定論,要時時緊扣法條、研讀法條、比對法條,如此閱卷才能更快發現辯點。

例如，楊某涉嫌運輸毒品罪案

辯護律師發現案卷材料中有一份毒品的《理化檢驗報告書》,出具報告的其中一名鑒定人是助理工程師。那么,助理工程師能不能作為鑒定人出具《理化檢驗報告書》?助理工程師簽名的《理化檢驗報告書》是否符合法律規定?應當回歸相關的法條,緊扣法條進行比對審查。

《全國人民代表大會常務委員會關于司法鑒定管理問題的決定》第4條規定:“具備下列條件之一的人員,可以申請登記從事司法鑒定業務:(一)具有與所申請從事的司法鑒定業務相關的高級專業技術職稱;(二)具有與所申請從事的司法鑒定業務相關的專業執業資格或者高等院校相關專業本科以上學歷，從事相關工作五年以上;(三)具有與所申請從事的司法鑒定業務相關工作十年以上經歷,具有較強的專業技能。”可見,高級專業技術職稱與鑒定人資格是不同的概念,具有高級專業技術職稱只是可以申請從事司法鑒定業務,是成為司法鑒定人的一種情況,不具備高級技術職稱,但符合其他條件時,也可以申請登記從事司法鑒定業務。

那么,什么時候才必須由具有高級技術職稱的鑒定人來鑒定呢?應當回歸司法鑒定的相關法律規范。《司法鑒定程序通則》第 32 條規定,接受重新鑒定委托的司法鑒定機構的資質條件應當不低于原司法鑒定機構,進行重新鑒定的司法鑒定人中應當至少有一名具有相關專業高級專業技術職稱。可見,只有在進行重新鑒定時,才要求至少有一名鑒定人具有高級技術職稱。

又如，劉某涉嫌故意毀壞財物罪案

偵查機關委托當地物價部門,對涉案被毀壞的財物進行價格認定,出具了《價格認定書》。這份《價格認定書》是認定劉某犯罪數額的重要依據。對于辯護律師而言,價格認定是熟悉而又陌生、通俗而又專業的領域。辯護律師不能想當然地認為涉案財物的價格按照市場價格認定即可。

在閱卷時,辯護律師留意到價格認定是根據被毀壞財物的照片進行的認定,沒有進行實地勘察。那么這種價格認定方法是否符合法律規定呢?應當回歸法條,找到價格認定的法律法規,利用這些法律法規來評判《價格認定書》。與此有關的,具體有《價格認定行為規范》《價格認定依據規則》等法律規范,通過對這些法律規定和涉案書證《價格認定書》的比對來審查證據。

根據《價格認定行為規范》第17 條的規定,價格認定人員應當對價格認定標的進行實物查驗、核實或者勘驗,并記錄查驗或者勘驗情況。《價格認定依據規則》第4 條規定:“價格認定依據包括,(一)法律、法規、規章及規范性文件、技術標準文件:(二)價格認定提出機關提供的資料,包括價格認定協助書及相關資料、有關證據等;(三)價格認定人員收集的資料。”第7條規定:“實物查(勘)驗記錄是指價格認定人員對與案件有關的物品或者現場進行查驗、勘驗、測量、繪圖、拍照等所作的記錄。”

那么,價格認定過程中對涉案物品的實物進行查驗是必要的程序,如果沒有實物查驗,就顯然是嚴重違反鑒定程序,可以導致《價格認定書》不被采納。

三、辯點意識:帶著辯點閱卷

在閱卷過程中,辯護律師要敏銳察覺每一個細節對案件辯護的意義,這就是辯點意識。閱卷是為了通過審查證據,尋找辯點,確定辯護策略。閱卷過程盲目摘抄是沒有意義的,要帶著辯點去閱卷、審查證據,才能發現并把握辯點,為確定辯護策略服務。

例如，鐘某涉嫌詐騙罪案

起訴意見書指控鐘某詐騙金額是55 萬元人民幣。如果詐騙55 萬元的犯罪事實成立,他將面臨的量刑檔次是“十年以上有期徒刑或者無期徒刑,并處罰金或者沒收財產”。

辯護律師在審查起訴階段閱卷時,注意到兩個時間點:鐘某向被害人還款完成的時間是2018年2月6日,公安機關立案時間是2018年2月20 日。還款時間在立案時間之前,這對詐騙罪定罪量刑有什么影響呢?

辯護律師閱卷過程中發現了這個可疑情況、可能存在辯點的地方,就可以快速檢索相關司法解釋、案例資料,研究刑事立案之前已經償還的數額,能否認定為詐騙犯罪的數額和詐騙犯罪的數額應該如何計算等問題。

(1)司法解釋規定,詐騙類案件應當以行為人實際騙取的數額計算,案發前已經歸還的數額應當予以扣除。

《最高人民法院關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第5 條中規定,集資詐騙的數額以行為人實際騙取的數額計算,案發前已歸還的數額應予扣除。《最高人民法院研究室關于申付強詐騙案如何認定詐騙數額問題的電話答復》中規定,在具體認定詐騙犯罪數額時,應把案發前已被追回的被騙款額扣除,按最后實際詐騙所得數額計算。《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀要》(法[2001]8 號)規定,在具體認定金融詐騙犯罪的數額時,應當以行為人實際騙取的數額計算。

由此可見,在詐騙類犯罪中,將案發前已歸還的數額從詐騙犯罪數額中扣除,是司法解釋中一個普遍性的規定。根據司法解釋規定的計算詐騙數額方法,本案鐘某的詐騙犯罪數額是0元。

(2)從法理解釋看,詐騙類案件應當以行為人實際騙取的數額計算,案發前已經歸還的數額應當予以扣除。

詐騙犯罪是以非法占有為目的的財產型犯罪,侵犯的客體就是公私財產所有權,沒有實際取得被害人的部分財產,不應該認定為犯罪數額。騙取被害人財物之后,又及時返還的,不宜認定為犯罪數額。對于多次進行詐騙,并以后次詐騙財物歸還前次詐騙財物的,在計算詐騙數額時,應當將案發前已經歸還的數額扣除,以被害人的實際損失作為確定詐騙數額的依據。因此,本案詐騙犯罪的數額是0元。

(3)從裁判案例分析,裁判案例普遍認為,詐騙類案件應當以行為人實際騙取的數額計算,案發前已經歸還的數額應當予以扣除。

在灌檢訴刑不訴(2017)11號案中,檢察院認為,本案中合同標的額為33萬元,但是李某某實際被騙的數額為1萬元,達不到合同詐騙罪的立案追訴標準,故不起訴。

在江檢公訴刑不訴(2015)52 號案中,檢察院認為,在具體認定保險詐騙數額時,應當以行為人實際騙取的數額計算,但應當將案發前已歸還的數額扣除,鑒于胡某甲所參與的該節事實中,相關詐騙款在案發前已全部退還,因此胡某甲沒有犯罪金額,故不構成犯罪。

在(2017)閩 01 刑終 803 號案中,法院認為,原判對涉案金額以實際騙取的數額扣除案發前已歸還的數額認定,并無不當。

在(2017)贛 0828 刑初 73 號案中,法院認為,在認定被告人貸款詐騙犯罪的數額時,應當以被告人實際騙取的數額計算,被告人劉某衛雖然詐騙了金融機構5萬元貸款,但計算犯罪數額時應扣除被告人在本案立案偵查前已歸還利息 1447.21 元,故被告人劉某衛貸款詐騙的數額應認定為 48.552.79 元。

在(2016)粵 0511 刑初 372 號案中,法院認為,起訴書指控被告人葉某騙取被害人王某10 萬元的事實。關于對本案合同詐騙被害人王某數額問題。經查,被告人葉某在本案刑事立案前,先后歸還被害人王某 25,000 元。根據法律規定,實施詐騙的,詐騙數額應當以行為人實際騙取的數額認定,本案被告人葉某實際騙取的數額為 75,000 元。

由上述案例可知,在具體認定詐騙犯罪數額時,案發前已經被追回的詐騙款應當扣除,按照最后實際騙得的數額計算詐騙數額。那么,案發前已經主動歸還的數額,更加應該從詐騙數額中扣除。故本案鐘某詐騙犯罪的數額是 0元。

因此,即使犯罪嫌疑人鐘某的行為符合詐騙罪的構成要件,考慮到其案發前已經多次全部歸還了所欠錢款,不應再計算詐騙的犯罪數額,犯罪嫌疑人的詐騙犯罪數額是零元,也就不宜再追究犯罪嫌疑人詐騙罪的刑事責任。

經過上述三個方面的研究論證梳理,案發前已經歸還的數額應當扣除的觀點具有了相當的說服力,前述案例中鐘某詐騙55 萬元的犯罪事實,就很難成立了。后檢察院審查之后認為,鐘某詐騙55 萬元的犯罪事實不成立,故對該部分犯罪事實不予起訴。

賴建東律師

宋氏律師事務所合伙人、重大刑事部部長

一直專注于刑事案件的辯護與研究。

代表作：《全流程辯護》、《全方位質證》、《刑事控告實務》等。