北京經(jīng)濟犯罪辯護律師：粗談洗錢罪既遂、手段及“明知”

洗錢罪，顧名思義就是將黑資金洗白，就是將不合法的資金合法化的行為。流行說法，洗錢這個詞源于美國，講的是一家洗衣店將合法的洗衣收入與犯罪所得混同納稅，掩蓋犯罪所得，將不合法資金合法化。

我國79刑法沒有規(guī)定洗錢罪，97刑法才正式有了洗錢罪，當(dāng)時的上游犯罪只有毒品犯罪、黑社會性質(zhì)組織犯罪和走私犯罪。

2001年《刑法修正案（三）》新增恐怖活動犯罪，2006年《刑法修正案（六）》又增加了貪污賄賂犯罪 、破壞金融管理秩序犯罪和金融詐騙犯罪。至此形成目前的上有七類犯罪。

2021年《刑法修正案（十一）》將自洗錢行為納入打擊范圍，自此形成我國目前的洗錢罪的基本內(nèi)容。

一、單獨設(shè)立洗錢罪的必要性

洗錢罪實質(zhì)上就是將犯罪所得轉(zhuǎn)化為合法收入，從吸收飯和牽連犯的角度來看，這種事后行為是否具有可罰性，很多人持有否定態(tài)度。

另外，我國刑法規(guī)定了掩隱罪，有沒有必要再單獨設(shè)定洗錢罪呢？大家想一想洗錢罪與掩隱罪的區(qū)別。我想可以用一句話總結(jié)：掩隱罪是對犯罪所得的物理轉(zhuǎn)移，比如轉(zhuǎn)移了藏匿地點等。而洗錢罪則是對上游犯罪的犯罪所得的性質(zhì)轉(zhuǎn)變，是一種質(zhì)變。

設(shè)定洗錢罪的意義就在于此。

實質(zhì)上講，洗錢罪在司法實踐中一直處于休眠的狀態(tài)，打擊態(tài)勢較弱。但是從《刑法修正案（十一）》出臺之后，洗錢罪的起訴數(shù)量逐年增加，這與我國當(dāng)下的保障金融安全、打擊貪腐犯罪等要求和司法政策密切相關(guān)。

二、洗錢的既遂問題

洗錢罪脫胎于傳統(tǒng)的銷贓罪，傳統(tǒng)意義上的銷贓既遂，只要行為人將違法所得轉(zhuǎn)移就成立既遂。而洗錢罪不同，除了上游犯罪不同之外，在洗錢過程中也要求將犯罪所得的屬性改變，使之脫離金融監(jiān)管。

理論上是這樣的設(shè)定，行為人先將犯罪所得放置在某一清洗系統(tǒng)，比如他人的賬戶，這是物理轉(zhuǎn)移。然后再通過設(shè)置復(fù)雜的交易模式，使犯罪所得與其來源分開，很多時候就是分散到不同的賬戶進行復(fù)雜交易。再之后就是將交易后或者轉(zhuǎn)移后的犯罪所得與合法財產(chǎn)融合一體，轉(zhuǎn)移到自己控制之下。

按照理論上的設(shè)定，唯有完成第三步才能既遂。但是司法實踐的切割通常是在第一層，通常而言，只要是上有七類犯罪并轉(zhuǎn)移的，按照洗錢罪入刑。

三、洗錢的手段

洗錢的方式多種多樣，通過跨境轉(zhuǎn)移、購買古董字畫等手段，使犯罪所得發(fā)生了化學(xué)反應(yīng)，從而合法化。在互聯(lián)網(wǎng)信息時代，虛擬貨幣也成為洗錢的重要手段。

刑法規(guī)定了五種方式，第五種是兜底條款，司法解釋對兜底條款予以細(xì)化，具體可以看規(guī)定所列情形。

司法實踐中，重點審查不是具體手段，而是審查上游犯罪類別和有沒有實施轉(zhuǎn)移行為。比如在非法吸收公眾存款罪案件中，他人為非法集資行為人提供了集資賬號，其他行為其不參與，這就不能認(rèn)定為洗錢罪。

洗錢罪要求有實施行為，只是為非法集資行為提供了賬號，并沒有為資金轉(zhuǎn)移行為提供資金賬號，這一點應(yīng)當(dāng)注意，不能僅以提供了銀行賬戶就以本罪定罪處罰。

四、不構(gòu)成上游犯罪是否就不構(gòu)成洗錢罪

洗錢罪要求以上游七類犯罪為前提，如果不構(gòu)成上述七類犯罪，是不是不構(gòu)成洗錢罪？通常而言，上游犯罪既遂之后才會產(chǎn)生犯罪所得，才有洗錢的基礎(chǔ)，否則沒有資金何來轉(zhuǎn)移犯罪所得呢。這是一般性認(rèn)識和考量。但是，我們要考慮一下各個犯罪的入罪標(biāo)準(zhǔn)可以發(fā)現(xiàn)，上游犯罪入罪標(biāo)準(zhǔn)高于洗錢罪的，如何處理？

比如非法吸收公眾存款罪，邊吸邊洗，在吸收了80萬元案發(fā)。應(yīng)不應(yīng)當(dāng)以洗錢罪定罪處罰呢？對于這種特殊情況，是會按照洗錢罪入刑的，因為上游行為雖然沒有達到刑事立案追訴標(biāo)準(zhǔn)，但是性質(zhì)屬于非法集資，只是程度并未滿足打擊的范圍。

還有一些案件，因為上游犯罪不起訴或者上游行為人未能到案的，是不影響本罪的定罪處罰的。

五、什么是知道或者應(yīng)當(dāng)知道

《刑法修正案（十一）》將“明知”刪除，但是本罪顯然屬于故意犯罪，故意犯罪必然要求行為人以明知為前提，因為立法行文的要求，將“明知”刪除并不意味著不要求行為人不具有明知這一基本要件要素。

明知如何認(rèn)定？司法解釋規(guī)定了“知道或者應(yīng)當(dāng)知道”，關(guān)鍵是看證據(jù)，因為這種主觀意識方面的審查本身就是依靠推定認(rèn)定。客觀行為是推定的基礎(chǔ)，所以還是審查證據(jù)。

通常而言審查行為人的職業(yè)經(jīng)歷、認(rèn)知能力、與上游犯罪人員的關(guān)系。第一行為人與上游犯罪身份關(guān)系，第二對于上游犯罪行為人收入的了解程度，第三對于上游犯罪行為人工作的了解，這些都是推定明知的基本要素。

值得注意的是，司法解釋單獨規(guī)定了一款，即“有證據(jù)證明行為人確實不知道的除外。”

這個規(guī)定，需要我們注意，通常而言辦案機關(guān)采取推定明知的方式認(rèn)定，對于“確實不知道”這種行為，從司法實踐而言，需要我們行為人自己舉證“自己不知道”，這是司法現(xiàn)狀。