北京經濟犯罪辯護律師：傳銷犯罪與詐騙罪競合及刑罰的問題

組織、領導傳銷活動罪（為方便表述，簡稱為“傳銷犯罪”）主觀罪過形式是故意，故意的內容有不同認識。法學界分為兩種，分別是非法牟利目的和非法占有目的。回歸法條來理解，《刑法》第二百二十四條之一規定，組織、領導以推銷商品、提供服務等經營活動為名，要求參加者以繳納費用或者購買商品、服務等方式獲得加入資格，并按照一定順序組成層級，直接或者間接以發展人員的數量作為計酬或者返利依據，引誘、脅迫參加者繼續發展他人參加，騙取財物，擾亂經濟社會秩序的傳銷活動的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；情節嚴重的，處五年以上有期徒刑，并處罰金。

根據規定，傳銷犯罪要求以經營為名，騙取財物。從該規定來看，經營為名就有了非法牟利的前提，騙取財物也有非法占有目的之實。我的理解是經營是形式，騙財是本質。行為人建立組織的目的并非為了經營，而是為了騙財。所以，表象是經營，本質還是騙財。

《禁止傳銷條例》規定了三種牟取非法利益的形式，分別是拉人頭、交納會員費和團隊計酬型傳銷模式。《刑法》只將前兩種形式入罪，而且增加了“騙取財物”要件。從這個角度而言，行政規制確有按照非法牟利說規制違法行為的意思。但是，刑法往往是穿透性審查案件事實，揭露現象，發現審查本質。所以，陳興良教授贊同非法占有目的的說法，而且其認為傳銷犯罪本質上就是詐騙財物，其稱“組織、領導傳銷活動罪作為傳銷詐騙罪，其與詐騙罪之間顯然存在特別法與普通法的競合關系……”

刑法打擊的詐騙傳銷，對于非詐騙行為不科以刑罰。《刑法》第二百二十四條之一規定的前半部分雖然規定了傳銷犯罪的營利形式，但該種形式是被假借的，實質上可以理解為虛構真相或者隱瞞事實的行為。其目的仍然為騙取財物，這一本質特征難以掩蓋。

有些討論稱傳銷犯罪在擾亂市場秩序罪之列，屬于破壞市場經濟秩序犯罪，所以應當以非法牟利為目的。這種認識站不住腳，因為集資詐騙罪、保險詐騙罪、信用卡詐騙罪等都在破壞市場經濟秩序罪之列，其犯罪構成要件同樣具有非法占有目的。

想另外一個問題，傳銷犯罪具有詐騙的特質，那詐騙罪能不能完全覆蓋傳銷犯罪？

傳銷犯罪中的參與者往往都具有非法逐利性，所以《關于辦理組織領導傳銷活動刑事案件適用法律若干問題的意見》（公通字(2013)37號）第三條規定，“參與傳銷活動人員是否認為被騙，不影響騙取財物的認定”，這是與詐騙罪的本質區別。另外，傳銷犯罪的打擊范圍較之于詐騙罪有所限縮，即只對組織者、領導者定罪處罰。從司法判決而言，傳銷犯罪中也不會出現存在被害人之說（當然有例外，比如被脅迫參與的，實質上是被害人）。

由此可見，兩者騙財的本質雖同，但二者犯罪的形式有明顯區別，而且從打擊范圍到“被害人認識”均有不同。在司法實踐中，二者區分難度不大，但如遇到被無故混同時，還是有必要從本質區別講清楚。

傳銷犯罪與詐騙罪如此接近，必然存在競合的情況。如果競合，如何處理？陳興良教授的觀點明確，以特別規定入罪。理論依據是法條競合理論，特別法優于普通法。

從覆蓋犯罪行為的角度而言，認定構成某罪，除了犯罪構成要件等犯罪理論之外，也要考慮適用的罪名是否能夠覆蓋犯罪行為。舉例而言，在部分搶劫案件中，行為人也有搶奪行為。但是搶奪罪無法覆蓋打擊嚴重的人身侵害和威脅行為。所以應當以搶劫罪定罪處罰。同樣，傳銷犯罪可以有效地覆蓋詐騙財物行為，也涵蓋對“層級”危害的打擊等。

但有一個問題，傳銷犯罪的量刑低于詐騙罪，無論最高量刑幅度，還是犯罪數額對應的具體刑罰。這時候，有沒有必要按照重罪處罰呢？對此，不應以刑罰倒推罪名。陳興良教授稱“不能因為不同犯罪的法定刑輕重設置而混淆兩者之間的界限”。本罪針對的人群往往是抱著通過傳銷獲利的目的（個別特殊情形除外），人群特殊。從這個意義上講，直接社會危害性其實較之于詐騙罪要弱一些。

如此理解，本罪規定的刑罰以及法律適用，不會造成罪刑失衡。