北京經濟犯罪辯護律師：傳銷犯罪與詐騙罪競合及刑罰的問題

組織、領導傳銷活動罪（為方便表述，簡稱為“傳銷犯罪”）主觀罪過形式是故意，故意的內容有不同認識。法學界分為兩種，分別是非法牟利目的和非法占有目的?；貧w法條來理解，《刑法》第二百二十四條之一規定，組織、領導以推銷商品、提供服務等經營活動為名，要求參加者以繳納費用或者購買商品、服務等方式獲得加入資格，并按照一定順序組成層級，直接或者間接以發展人員的數量作為計酬或者返利依據，引誘、脅迫參加者繼續發展他人參加，騙取財物，擾亂經濟社會秩序的傳銷活動的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；情節嚴重的，處五年以上有期徒刑，并處罰金。

根據規定，傳銷犯罪要求以經營為名，騙取財物。從該規定來看，經營為名就有了非法牟利的前提，騙取財物也有非法占有目的之實。我的理解是經營是形式，騙財是本質。行為人建立組織的目的并非為了經營，而是為了騙財。所以，表象是經營，本質還是騙財。

《禁止傳銷條例》規定了三種牟取非法利益的形式，分別是拉人頭、交納會員費和團隊計酬型傳銷模式?！缎谭ā分粚⑶皟煞N形式入罪，而且增加了“騙取財物”要件。從這個角度而言，行政規制確有按照非法牟利說規制違法行為的意思。但是，刑法往往是穿透性審查案件事實，揭露現象，發現審查本質。所以，陳興良教授贊同非法占有目的的說法，而且其認為傳銷犯罪本質上就是詐騙財物，其稱“組織、領導傳銷活動罪作為傳銷詐騙罪，其與詐騙罪之間顯然存在特別法與普通法的競合關系……”

刑法打擊的詐騙傳銷，對于非詐騙行為不科以刑罰?！缎谭ā返诙俣臈l之一規定的前半部分雖然規定了傳銷犯罪的營利形式，但該種形式是被假借的，實質上可以理解為虛構真相或者隱瞞事實的行為。其目的仍然為騙取財物，這一本質特征難以掩蓋。

有些討論稱傳銷犯罪在擾亂市場秩序罪之列，屬于破壞市場經濟秩序犯罪，所以應當以非法牟利為目的。這種認識站不住腳，因為集資詐騙罪、保險詐騙罪、信用卡詐騙罪等都在破壞市場經濟秩序罪之列，其犯罪構成要件同樣具有非法占有目的。

想另外一個問題，傳銷犯罪具有詐騙的特質，那詐騙罪能不能完全覆蓋傳銷犯罪？

傳銷犯罪中的參與者往往都具有非法逐利性，所以《關于辦理組織領導傳銷活動刑事案件適用法律若干問題的意見》（公通字(2013)37號）第三條規定，“參與傳銷活動人員是否認為被騙，不影響騙取財物的認定”，這是與詐騙罪的本質區別。另外，傳銷犯罪的打擊范圍較之于詐騙罪有所限縮，即只對組織者、領導者定罪處罰。從司法判決而言，傳銷犯罪中也不會出現存在被害人之說（當然有例外，比如被脅迫參與的，實質上是被害人）。

由此可見，兩者騙財的本質雖同，但二者犯罪的形式有明顯區別，而且從打擊范圍到“被害人認識”均有不同。在司法實踐中，二者區分難度不大，但如遇到被無故混同時，還是有必要從本質區別講清楚。

傳銷犯罪與詐騙罪如此接近，必然存在競合的情況。如果競合，如何處理？陳興良教授的觀點明確，以特別規定入罪。理論依據是法條競合理論，特別法優于普通法。

從覆蓋犯罪行為的角度而言，認定構成某罪，除了犯罪構成要件等犯罪理論之外，也要考慮適用的罪名是否能夠覆蓋犯罪行為。舉例而言，在部分搶劫案件中，行為人也有搶奪行為。但是搶奪罪無法覆蓋打擊嚴重的人身侵害和威脅行為。所以應當以搶劫罪定罪處罰。同樣，傳銷犯罪可以有效地覆蓋詐騙財物行為，也涵蓋對“層級”危害的打擊等。

但有一個問題，傳銷犯罪的量刑低于詐騙罪，無論最高量刑幅度，還是犯罪數額對應的具體刑罰。這時候，有沒有必要按照重罪處罰呢？對此，不應以刑罰倒推罪名。陳興良教授稱“不能因為不同犯罪的法定刑輕重設置而混淆兩者之間的界限”。本罪針對的人群往往是抱著通過傳銷獲利的目的（個別特殊情形除外），人群特殊。從這個意義上講，直接社會危害性其實較之于詐騙罪要弱一些。

如此理解，本罪規定的刑罰以及法律適用，不會造成罪刑失衡。