作者：何國銘律師（專注于商標(biāo)犯罪與商業(yè)秘密犯罪案件控告及辯護(hù)）

在辦理涉機(jī)械設(shè)備類侵犯商業(yè)秘密案件時(shí)，正確歸納描述秘點(diǎn)是成功辦好案件的關(guān)鍵要素。筆者總結(jié)以往辦理過的多起案件之相關(guān)經(jīng)驗(yàn)，在此作個(gè)分享交流。

第一，排除被國外專利公開的技術(shù)。我國工業(yè)起步較晚，很多設(shè)備設(shè)計(jì)或靈感來源均借鑒、參考國外行業(yè)內(nèi)的知名企業(yè)，故在梳理秘點(diǎn)時(shí)需要排除該項(xiàng)技術(shù)被國內(nèi)外專利公開的情況。據(jù)筆者所知，國內(nèi)許多機(jī)械設(shè)備均是在模仿國外產(chǎn)品的基礎(chǔ)上所設(shè)計(jì)的，若被害企業(yè)在原模仿基礎(chǔ)上有所精進(jìn)，那么精進(jìn)部分可以將之主張為秘點(diǎn)。對(duì)模仿的部分技術(shù)，控告人顯然沒有相應(yīng)的權(quán)屬，同時(shí)該部分技術(shù)在國外有可能也早已被專利公開。因此，在檢索專利時(shí)，應(yīng)重點(diǎn)去關(guān)注該技術(shù)在國外是否已被申請(qǐng)專利。

第二，排除使用公開或展覽公開的技術(shù)。在涉機(jī)械設(shè)備的侵犯商業(yè)秘密罪案件中，使用公開是常見的無罪理由。若某個(gè)技術(shù)因使用公開，經(jīng)過簡單的拆卸后進(jìn)行測量分析即能獲知的，則該技術(shù)因處于同行業(yè)內(nèi)容易的狀態(tài)而不具有非公知性，當(dāng)然，使用公開的辯解也需要滿足一些條件。在此需要細(xì)微察覺該產(chǎn)品公開上市銷售的時(shí)間，產(chǎn)品拆卸、測量、分析的難易程度，產(chǎn)品是否采取一體化結(jié)構(gòu)，是否存在有損拆卸，以及買賣雙方所簽訂的買賣合同中是否有保密、轉(zhuǎn)讓、反向工程等條款。

第三，若技術(shù)設(shè)備本身就是技術(shù)秘點(diǎn)的載體，我們需判斷企業(yè)所采取的保密措施是否達(dá)到對(duì)抗不特定第三人通過反向工程獲取該技術(shù)的程度。技術(shù)秘密的外部載體有不同的表現(xiàn)形式，當(dāng)市場流通的產(chǎn)品是技術(shù)秘密的外部載體時(shí)，若權(quán)利人所主張的技術(shù)，通過反向工程就能獲取的，則能反證權(quán)利人并沒有采取合理的保密措施，由此，不能主張?jiān)摷夹g(shù)構(gòu)成商業(yè)秘密。

第四，若技術(shù)持續(xù)更新，我們需考慮究竟以哪版圖紙作為載體來主張秘點(diǎn)，權(quán)利企業(yè)需結(jié)合被告人獲取、使用、披露技術(shù)秘密的相關(guān)行為來判斷，以及需確定權(quán)利企業(yè)是否對(duì)此已采取了合理的保密措施。假定技術(shù)人員離職前，該技術(shù)信息所附的載體尚未形成，則難以證實(shí)被害人所主張的商業(yè)秘密是在技術(shù)人員離職前就已存在，也難以證實(shí)被害單位對(duì)其主張的商業(yè)秘密采取保密措施，也難以證實(shí)該技術(shù)人員離職前有侵犯該商業(yè)秘密技術(shù)信息的犯罪行為。比如，甲公司主張技術(shù)人員A違反公司保密協(xié)議，離職后擅自使用公司的技術(shù)秘密信息，但后來調(diào)查發(fā)現(xiàn)，甲公司遞交的工藝流程圖紙是在A離職后才形成的。此時(shí)，除非甲公司能證實(shí)其所主張的商業(yè)秘密在A離職前就已經(jīng)存在，及能證實(shí)A在離職前實(shí)施了侵犯甲公司的商業(yè)秘密的行為，否則難以證實(shí)A侵犯其商業(yè)秘密。在法庭上，A乃至?xí)岢觥胺丛V”，從甲企業(yè)所主張的商業(yè)秘密載體的形成時(shí)間較晚來看，A才是商業(yè)秘密的權(quán)利人，案件實(shí)則是甲企業(yè)侵犯A的技術(shù)信息商業(yè)秘密。

第五，關(guān)于鑒定技術(shù)非公知性的基準(zhǔn)日。在鑒定“非公知性”時(shí)，需要注意時(shí)間節(jié)點(diǎn)，被害企業(yè)所主張的技術(shù)信息是否具有非公知性是以被告人實(shí)施違法行為之時(shí)作為時(shí)間節(jié)點(diǎn)，而非委托鑒定之日，更非權(quán)利人到公安機(jī)關(guān)舉報(bào)之日。當(dāng)然，鑒定的基準(zhǔn)日會(huì)影響到損失金額的計(jì)算。

第六，不宜以“整張圖紙”列為秘點(diǎn)。有些企業(yè)為了達(dá)到控告他人犯罪之目的，在梳理秘點(diǎn)時(shí)，盡可能模糊化，致使秘點(diǎn)內(nèi)容不細(xì)化、不具體，甚至是將整個(gè)圖紙作為秘點(diǎn)的內(nèi)容來進(jìn)行主張，這個(gè)實(shí)務(wù)中也絕非是極個(gè)別事件。

一張圖紙中包括部件的尺寸、公差、形狀、大小、乃至材質(zhì)、加工要求等等，其所涵蓋的范圍非常廣。若以此主張為秘點(diǎn)，辯方想證實(shí)其已被專利公開，那是非常難的，甚至是不太可能的。因?yàn)檫@個(gè)專利可能只公開了這部分信息，哪個(gè)專利只公開了哪部分信息。換言之，每個(gè)專利僅公開圖紙中的部分信息，無一專利能把圖紙的信息全部公開。對(duì)于鑒定機(jī)構(gòu)來說，通過專利檢索去分析某圖紙未被公開，這是輕而易舉的。故對(duì)控告人而言，若其主張某圖紙為秘點(diǎn)，進(jìn)而證實(shí)其具有非公知性，那也是比較簡單的。

以整張圖紙主張秘點(diǎn)是很容易得出非公知性的，但在同一性比對(duì)上，就困難重重。究竟是取圖紙中的哪些信息進(jìn)行比對(duì)呢？圖紙中包括了產(chǎn)品的尺寸、結(jié)構(gòu)、性狀、配合、材料、部件，乃至加工方法等技術(shù)信息，如果要進(jìn)行同一性比對(duì)，則要將控告人的圖紙與被告人的圖紙進(jìn)行全面的比對(duì)，而不允許從中僅選取相似的幾個(gè)技術(shù)信息。舉個(gè)例子來說，控告人送檢的圖紙包括1、2、3、4、5、6的技術(shù)，被告人的圖紙包括一、二、三、四、五、六。那么就將這里的1與一，2與二，3與三，4與四，5與五，6與六進(jìn)行比對(duì)，只有當(dāng)六項(xiàng)全都相同或?qū)嵸|(zhì)相同，方能論證出同一性，若其中的3與三不同，或6與六不同的，只要有一項(xiàng)不同的，則不能說兩者具有同一性。很多時(shí)候，部分控告人既想以圖紙主張為秘點(diǎn)，方便論證非公知性，又想選取圖紙的部分技術(shù)作同一性比對(duì)，無疑，這就出現(xiàn)了“兩頭獲利”之不合理情形。

第七，關(guān)于主張的秘點(diǎn)個(gè)數(shù)以及技術(shù)貢獻(xiàn)率的問題。被害企業(yè)在提起訴訟時(shí)，疑惑所主張的秘點(diǎn)一般是幾個(gè)為好？因?yàn)楫?dāng)前鑒定機(jī)構(gòu)是根據(jù)秘點(diǎn)的個(gè)數(shù)來收費(fèi)的，如果主張的秘點(diǎn)個(gè)數(shù)太多，維權(quán)成本就很高了，如果主張的秘點(diǎn)太少，又害怕在訴訟中吃虧。一般在5到8個(gè)秘密點(diǎn)，因?yàn)榭紤]到秘點(diǎn)有可能在訴訟中會(huì)被否定，亦要考慮秘點(diǎn)的技術(shù)貢獻(xiàn)率問題，故為了訴訟的成功，我們需要保證最后是有相應(yīng)的秘點(diǎn)是能被法院所認(rèn)可的。另外，我們還需要思考根據(jù)秘點(diǎn)來最終確定確定損失金額，所以不能過少，如果秘點(diǎn)過少，最終審計(jì)、評(píng)估的損失金額還沒達(dá)到30萬元，即意味著沒達(dá)到入罪的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)。客觀來說，我們?cè)诳紤]秘點(diǎn)個(gè)數(shù)的時(shí)候，需要綜合考慮成本核算，以及技術(shù)貢獻(xiàn)度的問題的，從創(chuàng)造性多少、貢獻(xiàn)度大小、成本高低等多個(gè)維度進(jìn)行比較，最后確定出需要用以保護(hù)維權(quán)的秘密點(diǎn)數(shù)量。

第八，秘點(diǎn)描述與載體是否對(duì)應(yīng)，鑒別秘點(diǎn)與載體的同一性。秘點(diǎn)來源于載體，秘點(diǎn)的描述與表達(dá)離不開載體本身，切不可用奇怪的、不通用的詞語進(jìn)行描述，致其在技術(shù)查新時(shí)，容易得到非公知性的結(jié)論。目前，由于并沒有強(qiáng)制性規(guī)定要求鑒定機(jī)構(gòu)必須需審查秘點(diǎn)與載體的同一性。秘點(diǎn)所對(duì)應(yīng)的載體并非是被害人提交鑒定時(shí)必須附帶的材料，秘點(diǎn)與載體是否具有同一性也不是必經(jīng)的審查程序。鑒定機(jī)構(gòu)可以直接分析秘點(diǎn)，并給出是否構(gòu)成非公知性的結(jié)論，無相應(yīng)的“秘點(diǎn)與載體具有同一性”的論述。稍有經(jīng)驗(yàn)的辯護(hù)律師，或具有技術(shù)背景的鑒定人員，還是能比較容易發(fā)現(xiàn)秘點(diǎn)描述與載體不對(duì)應(yīng)的問題。