作者：何國銘律師（專注于商標犯罪與商業秘密犯罪案件控告及辯護）

在辦理涉機械設備類侵犯商業秘密案件時，正確歸納描述秘點是成功辦好案件的關鍵要素。筆者總結以往辦理過的多起案件之相關經驗，在此作個分享交流。

第一，排除被國外專利公開的技術。我國工業起步較晚，很多設備設計或靈感來源均借鑒、參考國外行業內的知名企業，故在梳理秘點時需要排除該項技術被國內外專利公開的情況。據筆者所知，國內許多機械設備均是在模仿國外產品的基礎上所設計的，若被害企業在原模仿基礎上有所精進，那么精進部分可以將之主張為秘點。對模仿的部分技術，控告人顯然沒有相應的權屬，同時該部分技術在國外有可能也早已被專利公開。因此，在檢索專利時，應重點去關注該技術在國外是否已被申請專利。

第二，排除使用公開或展覽公開的技術。在涉機械設備的侵犯商業秘密罪案件中，使用公開是常見的無罪理由。若某個技術因使用公開，經過簡單的拆卸后進行測量分析即能獲知的，則該技術因處于同行業內容易的狀態而不具有非公知性，當然，使用公開的辯解也需要滿足一些條件。在此需要細微察覺該產品公開上市銷售的時間，產品拆卸、測量、分析的難易程度，產品是否采取一體化結構，是否存在有損拆卸，以及買賣雙方所簽訂的買賣合同中是否有保密、轉讓、反向工程等條款。

第三，若技術設備本身就是技術秘點的載體，我們需判斷企業所采取的保密措施是否達到對抗不特定第三人通過反向工程獲取該技術的程度。技術秘密的外部載體有不同的表現形式，當市場流通的產品是技術秘密的外部載體時，若權利人所主張的技術，通過反向工程就能獲取的，則能反證權利人并沒有采取合理的保密措施，由此，不能主張該技術構成商業秘密。

第四，若技術持續更新，我們需考慮究竟以哪版圖紙作為載體來主張秘點，權利企業需結合被告人獲取、使用、披露技術秘密的相關行為來判斷，以及需確定權利企業是否對此已采取了合理的保密措施。假定技術人員離職前，該技術信息所附的載體尚未形成，則難以證實被害人所主張的商業秘密是在技術人員離職前就已存在，也難以證實被害單位對其主張的商業秘密采取保密措施，也難以證實該技術人員離職前有侵犯該商業秘密技術信息的犯罪行為。比如，甲公司主張技術人員A違反公司保密協議，離職后擅自使用公司的技術秘密信息，但后來調查發現，甲公司遞交的工藝流程圖紙是在A離職后才形成的。此時，除非甲公司能證實其所主張的商業秘密在A離職前就已經存在，及能證實A在離職前實施了侵犯甲公司的商業秘密的行為，否則難以證實A侵犯其商業秘密。在法庭上，A乃至會提出“反訴”，從甲企業所主張的商業秘密載體的形成時間較晚來看，A才是商業秘密的權利人，案件實則是甲企業侵犯A的技術信息商業秘密。

第五，關于鑒定技術非公知性的基準日。在鑒定“非公知性”時，需要注意時間節點，被害企業所主張的技術信息是否具有非公知性是以被告人實施違法行為之時作為時間節點，而非委托鑒定之日，更非權利人到公安機關舉報之日。當然，鑒定的基準日會影響到損失金額的計算。

第六，不宜以“整張圖紙”列為秘點。有些企業為了達到控告他人犯罪之目的，在梳理秘點時，盡可能模糊化，致使秘點內容不細化、不具體，甚至是將整個圖紙作為秘點的內容來進行主張，這個實務中也絕非是極個別事件。

一張圖紙中包括部件的尺寸、公差、形狀、大小、乃至材質、加工要求等等，其所涵蓋的范圍非常廣。若以此主張為秘點，辯方想證實其已被專利公開，那是非常難的，甚至是不太可能的。因為這個專利可能只公開了這部分信息，哪個專利只公開了哪部分信息。換言之，每個專利僅公開圖紙中的部分信息，無一專利能把圖紙的信息全部公開。對于鑒定機構來說，通過專利檢索去分析某圖紙未被公開，這是輕而易舉的。故對控告人而言，若其主張某圖紙為秘點，進而證實其具有非公知性，那也是比較簡單的。

以整張圖紙主張秘點是很容易得出非公知性的，但在同一性比對上，就困難重重。究竟是取圖紙中的哪些信息進行比對呢？圖紙中包括了產品的尺寸、結構、性狀、配合、材料、部件，乃至加工方法等技術信息，如果要進行同一性比對，則要將控告人的圖紙與被告人的圖紙進行全面的比對，而不允許從中僅選取相似的幾個技術信息。舉個例子來說，控告人送檢的圖紙包括1、2、3、4、5、6的技術，被告人的圖紙包括一、二、三、四、五、六。那么就將這里的1與一，2與二，3與三，4與四，5與五，6與六進行比對，只有當六項全都相同或實質相同，方能論證出同一性，若其中的3與三不同，或6與六不同的，只要有一項不同的，則不能說兩者具有同一性。很多時候，部分控告人既想以圖紙主張為秘點，方便論證非公知性，又想選取圖紙的部分技術作同一性比對，無疑，這就出現了“兩頭獲利”之不合理情形。

第七，關于主張的秘點個數以及技術貢獻率的問題。被害企業在提起訴訟時，疑惑所主張的秘點一般是幾個為好？因為當前鑒定機構是根據秘點的個數來收費的，如果主張的秘點個數太多，維權成本就很高了，如果主張的秘點太少，又害怕在訴訟中吃虧。一般在5到8個秘密點，因為考慮到秘點有可能在訴訟中會被否定，亦要考慮秘點的技術貢獻率問題，故為了訴訟的成功，我們需要保證最后是有相應的秘點是能被法院所認可的。另外，我們還需要思考根據秘點來最終確定確定損失金額，所以不能過少，如果秘點過少，最終審計、評估的損失金額還沒達到30萬元，即意味著沒達到入罪的數額標準。客觀來說，我們在考慮秘點個數的時候，需要綜合考慮成本核算，以及技術貢獻度的問題的，從創造性多少、貢獻度大小、成本高低等多個維度進行比較，最后確定出需要用以保護維權的秘密點數量。

第八，秘點描述與載體是否對應，鑒別秘點與載體的同一性。秘點來源于載體，秘點的描述與表達離不開載體本身，切不可用奇怪的、不通用的詞語進行描述，致其在技術查新時，容易得到非公知性的結論。目前，由于并沒有強制性規定要求鑒定機構必須需審查秘點與載體的同一性。秘點所對應的載體并非是被害人提交鑒定時必須附帶的材料，秘點與載體是否具有同一性也不是必經的審查程序。鑒定機構可以直接分析秘點，并給出是否構成非公知性的結論，無相應的“秘點與載體具有同一性”的論述。稍有經驗的辯護律師，或具有技術背景的鑒定人員，還是能比較容易發現秘點描述與載體不對應的問題。