上接《證據終結者》第二章：此罪與彼罪

　　所有犯罪皆有因，因何而犯罪，皆來自內心的善與惡。若內心存善，行為卻仍然觸犯了刑律，刑法上一般判定為過失，在民事法律行為中，會被認定為“不可抗力”。若心存惡念從而犯下罪行，刑法上稱之為“故意”，在刑罰處罰的定罪與量刑中“故意”與“過失”存在天大的區別。

　　以命案為例，行為人因主觀上的故意行為致人死亡的，構成故意殺人罪，我國《刑法》第二百三十二條【故意殺人罪】規定：故意殺人的，處死刑、無期徒刑或者十年以上有期徒刑;情節較輕的，處三年以上十年以下有期徒刑。行為人主觀上因過失行為導致被害人死亡后果的，在刑法上定為“過失致人死亡罪”，根據《刑法》第二百三十三條的規定：過失致人死亡的，處三年以上七年以下有期徒刑;情節較輕的，處三年以下有期徒刑。本法另有規定的，依照規定。

　　同樣是人命關天的事，故意奪取他人性命，最低刑是三年以上，最高刑是死刑;而過失致人死亡的，處三年以上七年以下有期徒刑。

　　若行為人既沒有主觀上的故意，也不存在主觀上的過失，便構成了《刑法》第十六條的“意外事件”。該條規定：“行為在客觀上雖然造成了損害結果，但是不是出于故意或者過失，而是由于不能抗拒或者不能預見的原因所引起的，不是犯罪。”行為人的意外行為不構成犯罪，不承擔刑法上的犯罪后果。

　　但刑法實踐中的“故意”“過失”“意外”卻是一種依托客觀證據所推定的一種事實存在，而并非是刑事案件中偵查者、審查起訴者、定罪量刑者的主觀推理和經驗判斷，并且也不是一個法理學上的“自由裁量權”問題，相反，在涉及到刑罰處罰領域的偵查機關、檢察機關、審判機關對主觀故意和過失的認定是不存在“自由裁量權”的，這是關乎認定罪案的罪與非罪的大事，不存在法律界外人士所想象的“自由”。

　　涉及這樁命案的委托人是一位年輕的少婦，她跟老公剛剛領結婚證，來找我的前一個星期剛裝修完婚房，原定計劃是在本周末舉辦婚宴的，但在前一天老公被公安抓了，刑事拘留通知書寫的是涉嫌“故意殺人”。具體情況委托人也講不清楚，只知道老公被公安抓了，被關進看守所，被殺的人是老公的發小，二天前在醫院經搶救無效已死亡，她作為一個剛登記結婚的準新娘，唯一的愿望就是幫老公找一個優秀的律師，能幫助老公從看守所放出來。

　　從看守所會見被告以及在公安了解案情之后，情況是這樣的，委托人老公有個發小剛當兵轉業回來【后文里我稱他為兵哥】，她老公便去送婚宴請帖，當兵很久的發小非常熱情，叫了幾個從小一塊長大的兄弟一起玩牌“斗地主”，兵哥那天手氣特別好，每手都摸雙王和幾副炸彈，十幾輪地主斗下來，兵哥一個人贏了另外三個人口袋里所有的錢，兵哥一高興，在最后一把“豪賭”時仍然搶了地主，而且是抓了五把炸彈四個王，牌打完了，另外三個人在口袋里和隨身帶來的包里翻錢的時候，卻發現桌子底下掉了一張黑桃“3”，盡管兵哥在五副炸彈加四個王的天牌狀態下，即使手里有一張黑桃“3”，也是穩贏地主的，但另外三個人可能是輸得眼紅了，竟然為桌子底下發現的這張黑桃“3”生氣了，責怪兵哥出老千，兵哥雖然百般辯解，并表示贏的錢都可以退回去：“大家本來就是打著玩的。”

　　但另外三個人卻越說越生氣，并且認為兵哥“贏了不收錢”的想法是“瞧不起人”。兵哥家里條件好，又是當兵轉業的，從國家拿了不少補貼，另外三個人家里再窮，打牌斗地主這點錢還是輸得起的，重點是：兵哥跟兄弟們打牌不能出老千，這是兄弟之間友誼的“底線”。

　　四個人吵了一陣子，互相推搡，委托人老公很生氣，將牌砸了一地，臨走時踹了兵哥一腳，氣沖沖地回家了。

　　晚上半夜時分，兵哥的父母感覺兵哥好像不對勁，去床上叫兵哥怎么也叫不醒，便叫120救護車到醫院搶救，醫院宣布“搶救無效，已死亡”。診斷結論為：脾臟受外力撞擊破裂出血，心肺功能衰竭，入院時已無生命體征。

　　家屬報案后，公安找到了一起打牌的另外三個人，另外兩個陳述委托人老公踹了兵哥一腳，委托人老公也自認“臨走時確實踹了他一腳，但他不至于這么不經踢啊”。

　　委托人老公被公安抓獲，雖然自認“踹人”的事實，但不能認定為投案自首，其犯罪動機只是“踹人”，并沒有殺害兵哥的故意，公安機關將涉嫌罪名更正為“故意傷害(致人死亡)罪”。案件偵查結束之后移送檢察機關審查起訴，涉嫌罪名和案件情況與公安移送的起訴意見書基本相同，檢察院移送法院準備開庭審判期間，委托人多次找到我，問：“我老公什么時候可以放出來?”“他究竟要判幾年，他在監獄里究竟要呆多久?”

　　委托人那份期待的眼神至今讓我無法釋懷!

　　關于故意傷害(致人死亡)罪，《刑法》第234條規定：故意傷害他人身體的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制。

　　犯前款罪，致人重傷的，處三年以上十年以下有期徒刑;致人死亡或者以特別手段致人重傷造成嚴重殘疾的，處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑。本法另有規定的，依照規定。

　　故意傷害(致人死亡)罪的刑期是十年以上、無期或死刑!

　　一位剛剛嫁人的少婦，會等待她老公十年嗎，甚至有可能是更長的時間!

　　基于一種責任，我找到這個案件刑庭的承辦法官，跟法官反復地研討“幾個發小在一起打牌，因為小事爭吵踹對方一腳，其行為主觀上究竟是故意還是過失呢?案件為什么不能定性為過失致人死亡呢?”

　　審判法官也是有情感的，他跟我說：“我也見過那個少婦，很年輕，也很漂亮，那兩只期待的大眼睛讓人不敢正視。”

　　法官說：“問題在于，她老公臨走時踹那一腳的行為，其內心是否具有故意傷害的惡意，有惡意的則成立故意傷害(致人死亡)罪，無惡意的則構成過失致人死亡罪。如果她老公當時一腳踹在桌子上，桌子倒下去砸中了被害人的脾臟導致死亡結果，我完全可以定他過失致人死亡罪，可他踹被害人那一腳時，內心‘傷害被害人身體’的故意是客觀存在的，只是沒有預見到‘傷害身體會造成死亡的后果’。”

　　法官接著說：“定故意傷害(致人死亡)罪，本身就已經認定了他的行為屬于‘過失殺人’，如果定他的主觀動機是故意犯罪，就要定故意殺人罪了，正因為已經將其內心的主觀意識定性為‘過失’，才將罪名定性為故意傷害(致人死亡)，因為刑法上并沒有‘過失殺人罪’這個罪名，故意傷害(致人死亡)罪是‘過失殺人’的一種類型，在定主觀故意上，公安和檢察都已經定性為‘過失’了，你從現有證據上跟我爭論他是故意還是過失，是沒有任何意義的。”

　　我是非法律專業出身的，1988年以宜昌縣文科狀元的成績考入武漢大學時，因為填報了“服從分配”，被分配到了圖書情報學院，1995年因為愛情而報考“律師資格”，四科均以60分過線的成績通過律師資格考試，但對于法理學和法治精神，特別是刑法領域，我是完全陌生的，我只是作為一名年輕律師，對于委托人那兩只眼睛流露出來的期待而感到迷茫與無助。

　　身為律師，卻不能為委托人找尋到委托人老公在飛踹那一腳時“內心的善”!加害人與被害人是發小啊，曾經一塊長大，一起數過星月，一起期盼過成人與長大，兵哥當兵轉業了，加害人即將步入婚姻的殿堂，加害人去被害人家里是去送請帖的，是想一起與被害人分享他即將娶妻的喜悅的，即使在打牌的過程中出現了爭吵，并有肢體沖突，從娃娃開始磕磕碰碰的這二十多年里，兄弟哥們之間又何嘗沒有過拳頭相加、撕破臉抓破皮的歲月呢，難道兄弟之間的那些打鬧，只要破了皮或見了血，兄弟之間那份相擁成長的“善”就成了死亡后果的“惡”了嗎?

　　被害人的家屬也深知加害人與被害人之間的親密關系，與加害人之間已經達成民事賠償協議，加害人將他們準備結婚的住房賣了，也變賣家里所有值錢的家當，委托人甚至出售了她的嫁妝和全部首飾，被害人家屬也出具了諒解書，但我作為辯護律師卻無法區分加害人內心意識中“善”與“惡”的邊界!

　　我跟法官一起到被害人搶救的醫院和他曾經參軍的部隊醫院調取了病歷，病歷中的既往病史記錄了被害人患有嚴重的脾臟腫大，正常人的脾臟是藏在肋骨里面的，一般拳打腳踢是不會傷及脾臟的，因為被害人有嚴重的脾臟腫大疾病，所以脾臟暴露在肋骨之外，加害人那生氣的一腳正踹在因腫大而顯露在肋骨之外的脾臟上，導致脾臟出血過多而死亡。

　　病史證據是法官親自調取的，病史證據查明了被害人死亡原因是因為自身存在嚴重疾病，但法官認為：被害人自身存在嚴重疾病，只是加重了故意傷害的后果，導致死亡結果的發生，加害人的傷害行為仍然是導致“過失行為造成殺人后果”的原因，既往病史有原有疾病的存在，只能成為被告人存在從輕或減輕處罰的法定事由，卻不能證明加害人的傷害行為不是因為“惡意”，因為打人者伸手去打時，其內心一定是想打傷對方的，哪怕只是追求被打一方“疼痛”的效果，打的行為一定是“惡意傷人”的內心意識所驅使而形成的“打傷人”的后果，所以，故意傷害(致人死亡)的罪名并不能因為這份病史證據的存在而發生任何改變。

　　在法院即將開庭審判的前一天，我來到法官的辦公室，仍然想跟法官糾結一下：既然公安機關和檢察機關都認定了加害人的行為是“過失”，同樣是造成被害人死亡的后果，為何罪名要定性為“故意傷害(致人死亡)”的過失殺人，而不定性為“過失致人死亡”的過失傷害呢?

　　法官保持的足夠理性和敬業的耐心是當時從事刑事辯護的我所敬佩和感激的類型。法官說：“我能理解你作為一名辯護律師的心情，首先要跟你解釋的是：刑法上并沒有‘過失傷害’這一種犯罪類型。過失行為造成人身損害構成犯罪的，有三種罪名，一是過失行為造成死亡后果的，定為故意傷害(致人死亡)罪【即法理學上的過失殺人】;二是過失行為造成重傷后果的，定為過失致人重傷罪，即《刑法》第二百三十五條規定的‘過失傷害他人致人重傷的，處三年以下有期徒刑或者拘役’;第三種過失行為造成人身損害的犯罪類型為：過失致人死亡罪。本案中被害人已死亡，被告人要么構成故意傷害(致人死亡)罪，要么構成過失致人死亡罪【排除過失致人重傷罪】。故意傷害(致人死亡)與過失致人死亡，兩者都造成被害人死亡的結果，并且行為人對于死亡結果的發生都具有過失，區分的關鍵在于所實施的行為是否具有故意傷害的惡意，被告人已經自認其‘踹人’行為，在場一起打牌的另外兩名證人也已證實，被害人的死亡后果經醫院搶救記錄證實是外力撞擊脾臟導致脾臟破裂出血過多死亡，你讓我認定被告人的‘踹人’行為不具有傷害的‘惡意’恐怕難以服眾。”

　　法官接著說：“君子動口不動手，這應該屬于公序良俗，即使被告人與受害人之間是發小的親密關系，哪怕是父母出于教育孩子的‘善良愿望’出手打孩子，造成孩子死亡后果的，也推定打人者‘打’的行為是惡意的，而并非法理學上的‘善意’，因為‘打人’的行為不是國家和社會所推崇的，不能將刑法上‘善’與‘惡’理解為道德層面上‘善良’或‘惡毒’，只要是被告人實施了法律所禁止的行為，無論被告人在實施前內心里是出于友好，還是惡毒，只要行為造成了刑法意義上的后果，便只能推定行為人的主觀是‘惡意’，而這種推定是依托客觀證據來推定的，推定的過程也是客觀的。也就是說：被告人的客觀‘踹人’行為，推定了被告人主觀上有‘惡意’，這是一個客觀事實和客觀的推理過程，并非出自我作為刑庭法官的主觀推理和經驗判斷，被告人即使獲得了死者家屬的諒解書，死者家屬原諒了被告人主觀上的‘惡意’和客觀上的傷害行為，也不能抵銷被告人的罪責，因為罪案是公訴案件，除了懲罰被告人之外，還必須以法律的懲戒來規制社會公眾的行為，根據罪刑法定原則，只能定被告人為故意傷害(致人死亡)罪。”

　　法官繼續說：“過失行為造成被害人死亡后果，要么定故意傷害(致人死亡)罪，要么認定為《刑法》第十六條規定的意外事件【即無罪】，但本案顯然不能認定為意外事件，你作為辯護律師，應該也非常清楚。”

　　法院如期開庭，合議庭當庭宣判：被告人犯故意傷害(致人死亡)罪，依《刑法》第二百三十四條第二款之規定減輕處罰，判處有期徒刑九年。

　　現在回憶這個案件時，我已忘記當時被告人是否表示要上訴，也不清楚委托人后來是否尋找其它的律師代理上訴，只記得案件判決之后，委托人到我所里來拿律師辯護的代理費發票，我問委托人：“法院已考慮到被害人患有嚴重疾病(脾臟腫大)的情節，也考慮了家屬賠償被害人損失并取得家屬諒解的情節，在法定最低刑期為十年的基礎上減輕處罰，判了九年，你對法院的這個判決結果還滿意不?”

　　委托人沒有回答我的問題，只留給我一個身形瘦削、孤獨而單薄的蹣跚背影。(《證據終結者》系知名律師張民元先生原創作品，律界之聲官網將以章節體形式連載，敬請關注!)

　　作者簡介：

　　張民元，男，一級律師。民革浙江省委會社法委委員，北京盈科(寧波)律師事務所管委會主任。