非法經營罪作為典型的經濟犯罪，其犯罪形態的認定在司法實踐中呈現出復雜的法律適用問題。《刑法》第225條以空白罪狀的方式規定了本罪構成要件，而相關司法解釋通過列舉具體行為類型和量化標準進行補充，這種立法模式使得犯罪未遂的認定面臨理論分歧與實踐障礙。從《刑法》第23條關于犯罪未遂的規定出發，結合非法經營罪的構成特征，辯護活動中需要穿透形式化的經營行為表象，深入解析犯罪停止形態的實質要件。

一、犯罪未遂的理論框架與非法經營罪的規范特征之間存在結構性矛盾，這是未遂辯護面臨的首要障礙

傳統刑法理論將犯罪未遂的認定標準建立在實行行為的著手與犯罪結果的未發生之間，但非法經營罪的特殊性在于其客觀行為的多樣化帶來了既可以是行為犯又可以是情節犯的雙重屬性。導致實踐中存在“非法經營罪不存在未遂形態”的不正確認知，而這種不正確的認知實際上是從兩種起點出發的：

第一種起點在于：非法經營行為需達到“情節嚴重”標準方可入罪，而“情節嚴重”通常以經營數額、違法所得等量化指標作為判斷基準。這種規范構造導致司法實踐中普遍存在將犯罪成立條件與既遂條件混同的傾向，即只要經營行為符合“情節嚴重”即直接認定為既遂形態，忽視了實行行為的發展階段與危害結果的實質關系。

第二種起點在于對非法經營罪的犯罪客體（也即保護法益）“市場秩序”的忽略。很多司法實務人員將非法經營行為的“著手”時間點前移至經營活動的準備階段，將生產、進貨、存儲、聯絡客戶等預備行為直接等同于實行行為的實施。這種認定邏輯源于對非法經營罪的“經營行為”概念的擴張解釋，將經營活動的整體流程視為單一的實行行為。例如當辯護人主張被告人在運輸、存儲階段即被查獲應屬未遂時，司法機關通常以“經營行為已經實施”為由否定未遂形態的成立，這種裁判思維實質上架空了犯罪未遂的認定空間。

二、突破上述障礙需要構建體系化的辯護策略

首先，應當精確鎖定“著手”時點的認定，運用《刑法》第23條的規范內涵解構經營行為的階段性特征。例如在非法期貨交易案件中，僅有交易系統開發、會員招募等行為尚未實質開展交易活動時，應當主張該階段仍處于預備階段。此時需要結合具體經營模式的特點，論證核心違法行為的實質起點，將單純預備行為與實行行為進行嚴格區分。其次要充分利用數額標準的雙重屬性，將司法解釋中的定罪數額既作為入罪門檻，又轉化為未遂形態的證明工具。當查獲物品價值接近但未達到既遂標準時，應當通過專業評估方法證明其可能實現的經營規模，同時結合被告人的客觀行為表現，論證其行為已明顯超出預備階段但尚未達成既遂狀態。

其次，在主觀要件的證明層面，需要構建“雙重否定”的論證結構。既要證明行為人客觀上未能完成經營行為的核心環節（也即真正使違反市場秩序的產品流入市場的銷售環節），又要揭示其主觀上不存在自動放棄犯罪的情形。例如在非法經營藥品類案件中，若因藥品尚未完成分裝貼標即被查獲，應當通過物證狀態、交易記錄等證據證明犯罪未能得逞的客觀性，同時運用通訊記錄、資金流向等間接證據佐證停止狀態的非自愿性。這種論證方式需要將客觀行為與主觀意志進行動態關聯，形成完整的證據鎖鏈。

最后，對于司法解釋中明顯違背刑法總則的規定，應當運用規范沖突的解決規則進行辯護。根據刑法效力層級原則，當司法解釋與刑法總則關于犯罪形態的基本規定相沖突時，應當優先適用刑法總則的規定。這種辯護策略在涉及特殊領域非法經營案件時尤為關鍵，能夠有效破除司法解釋對未遂形態的不當限制。

未遂辯護的終極目標在于實現刑法評價的精確化，這需要辯護人超越形式化的構成要件比對，深入把握經濟犯罪的行為本質。在非法經營案件的辯護中，應當將犯罪形態理論與刑事政策考量相結合，既要準確適用《刑法》第23條的規范要求，又要充分考慮市場經濟活動的復雜特性。通過動態分析經營行為的發展階段，精確界定犯罪構成的實質節點，才能有效破除實踐中存在的“泛既遂化”傾向，真正發揮犯罪未遂制度的規范功能。這種辯護路徑不僅符合罪刑法定原則的實質要求，更有利于實現刑法的謙抑性價值，在打擊經濟犯罪與保障市場主體活力之間維持合理平衡。