刑辯百人談2024-7

編者按

《刑辯百人談》是京都律師事務所刑事二部傾力打造的刑事辯護實務交流專欄，聚焦中國刑事辯護領域的前沿動態與核心議題。本欄目以刑辯實務為脈絡，通過資深律師、專家學者及司法實務工作者的多維對話，深入剖析熱點案件法律爭議、疑難案件辦理策略、新型犯罪辯護技巧及刑事風險防控等關鍵命題，內容涵蓋實體法與程序法交叉應用、證據攻防實戰經驗、庭審實質化應對方案等專業領域，既呈現了刑辯藝術的思辨交鋒，又沉淀了行之有效的實務智慧。現將2024年百人談活動第7期文字稿整理如下，供大家參閱。

點擊查看鏈接：京都動態 | 刑辯半月談第7期：詐騙罪疑難案例研討會

主題研討

夏俊

今天，是“刑辯百人談”的第7期活動。本次百人談活動是一個疑難案例的研討。首先我要特別歡迎一下今天到會的各位與談嘉賓，有門老師、趙律師、王律師，特別高興今天肖律師也到場了，請肖律師待會兒給我們多多指導。今天也特別感謝積極參與今天活動的各位同事，感謝你們對“刑辯百人談”的大力支持！今天的溫度特別高，我剛才就有一個想法，覺得今天咱們這個討論應該非常熱烈，希望大家都能有所收獲。

我們今天討論的這個案例是一個詐騙罪案例，案情比較疑難復雜。案情簡介我們做了簡化和隱私化處理。待會我們也會有請今天的分享人黃凱律師，給大家詳細地講講這個案子中的一些細節。大家共同探討，拓寬辦案思路，交流辦案經驗，目的也是更好地維護當事人的合法權益。

簡言之，我們今天議題有三個：第一，我們一起討論一下這個疑難案例，該案是否構成詐騙罪？第二，當我們在面對這種刑民交叉疑難案件的時候，我們應該如何去應對？在實踐中，出現了越來越多疑難復雜的刑民交叉案件，如果碰到了這種案件，我們律師應該怎么辦？當我們作為辯護人的時候，我們的思路是界分這個涉案行為到底是民事糾紛，還是刑事犯罪。但當我們做刑事控告的代理律師的時候，當我們要去維護受害人、民營企業家的合法權益的時候，我們如何說服辦案機關認同我們有關刑事控告的意見和觀點，我想，無論從哪個角度，都需要體現出刑事律師的專業水平和辦案技能。此外，還引申出第三個話題，就是刑事控告業務其實在我們律師業務中占了一個不小的比例，且難度較大，那么我們如何才能做好這類業務？有哪些有效的辦案策略、方法和經驗，今天我們都可以暢所欲言，一起來分享探討。

下面，請黃凱律師就案情給大家做一個詳細的介紹。黃凱律師介紹完了之后，如果大家有不清楚的地方，可以就一些案件細節問題向他發問。好，下面有請黃凱律師。

黃凱

各位老師，大家下午好，由我匯報一下這個案件的情況，此案我們的定位是一個刑民交叉領域的刑事控告類的案件。當事人是一個地產開發商x，之前做住宅地產，沒做過商業地產，2009年拿到了一個商業地產的地塊，因為資金上不是很雄厚，拿地后無法交齊相應的土地出讓金，就需要去融資。他找到了一個據稱在當地實力雄厚的老板m，跟對方談，產生了第一筆民間借貸。從這筆借貸入手，由于后續不斷地需要投資，債權不斷擴大，當擴大到一定程度時，m就以保障債權為由，提出要參與開發商x公司一定管理。雙方圍繞相關問題談了許久也沒談攏。后來開發商x這邊不堪重負，財務狀況逐漸惡化、債臺高筑。于是債權人通過積累起來的幾億元債權，要求雙方就地產項目公司簽一個股權轉讓協議，約定將項目公司100%股權轉給債權人。據開發商x說，簽署協議時，對方稱僅僅是一個形式上的轉讓，目的是保證債權實現。沒想到股權轉讓完成后，債權人公司老板就開始插手項目公司經營管理。協議簽署一年后，m突然帶人去項目公司，宣布了一個股東會決定，把項目公司原本的實控人——這個地產開發商x，從管理團隊里面開掉了，由自己的團隊介入，相當于拿走了整個開發項目。項目拿走之后，m繼續擴大成果，具體來說就是：之前的一部分債權，在他拿到了項目之后，依然向開發商主張；在項目后續開發過程中，還要繼續向金融機構融資貸款，在貸款續期時又以各種理由，把開發商x請回來，告訴他這個公司還是你的、你再幫我在續期文件上簽個字，再幫我做個擔保……如此往復，最終導致m不但把項目拿走、將原本投入到項目中的債權拿走，又讓開發商x繼續背負著數億元的債務。

在這個案件中，每一步實際上都有相應的民事合同行為：民間借貸、股權轉讓、借款擔保等，都有相應的合同和程序，但最終造成的結果，開發商x認為自己是受騙了。此外，m在整個過程中，為了實控項目公司和相應財物，還佐之以一些暴力或者準暴力的手段，如帶人去搶開發商x公司和項目公司的財務資料、辦公設備、項目設計圖紙……采用打砸搶和傷害他人身體的行為制造恐慌，使開發商x在整個過程中不敢反抗。所以綜合分析，我們覺得此案宏觀上看有涉黑涉惡嫌疑。目前m當事人因為其他案件，正在被所在省份以涉惡案件追究。

在我們提供法律服務過程中，就此案是否涉嫌詐騙罪或是否構成其他犯罪，和當地公安機關做了多輪的交流，當地公安經偵部門始終認為這個案件在構成刑事案件問題上證據不足。

以上是這個案件的基礎事實，下面我大致捋了一下這個案件涉及的幾個重點問題：

一是項目開發前期，有兩筆共1.55億元的民間借貸。

二是兩筆民間借貸后，雙方通過簽訂合同執行備忘錄形式，將兩個民間借貸整合到了一起，同時關聯上項目公司的土地證：合同備忘錄約定開發商x將項目公司土地證交給m用于融資，融資到賬后交給開發商x，先用于歸還前面兩筆借款。對方拿走項目土地證以銀行承兌匯票方式，共套出5.3億元資金，但是m向開發商x隱瞞了這5.3億元到賬的事實，導致開發商x稱一直不知道這個錢到賬了。也是因為這樣，他在后面幾年的建設過程中一直陷入財務困境，也一直在找m繼續借款，出現了項目建設中的民間借貸。

三是當民間借貸積累到一定程度之后，m公司提出一系列要求：起初是要求對項目公司印章共管，一起決策，并利用共管給開發商的項目建設設置一些障礙。

四是前面詳細介紹過的，以保障債權為由簽訂股權轉讓協議，繼而強行控制項目。

五是控制項目之后又實施了一系列行為，包括暴力行為鞏固控制以及繼續融資要求開發商x擔保等。

以上就是此案的相關事實。

多元視角

夏俊：因為這個案子確實比較復雜，關于案情大家有什么不清楚的，還可以接著問一下。我補充幾點，提醒一下大家，這個案件介紹里面我用紅字標注了一些內容，這也是我們今天探討案件是否構成詐騙涉及的幾個關鍵事實，其中第一個點就是在簽訂合同執行備忘錄之后，兩年多的時間里，這個m利用土地證在銀行累計獲得信用貸款的資金是5.3個多億，但是他把這個事實向x隱瞞了，所以x一直不知道已經用土地證獲得了貸款。另外，在借貸期間，m還采取了陰陽合同、空白合同、支付砍頭息、偽造流水、歸還利息不銷賬等各種方法，并且后期通過民事訴訟的方式鞏固了這些虛假的債權，這也是一個關鍵事實。另外，我還想強調一點，m以債權擔保為由騙取項目公司股權，這是涉嫌詐騙罪的一個很重要的事實，當時這個m提出，他本次借款5000萬元，里面有1000萬元是股權轉讓款，但是這個1000萬元本質就是一個借款，x也一直是這么認為的。在此期間他歸還了這筆借款的相關利息。但是到最后，m還是把這個1000萬元說成是股權轉讓款，在2016年的時候，m提起民事訴訟，m公司的這一方向法庭撒謊說這個股權轉讓是當事人的真實意思表示，完全沒有提私下協商借款這回事，否定了借款的相關事實，導致x公司的相關民事訴訟都敗訴了，m最終把公司的股權占有了。我把這幾個關鍵事實在這里再向大家補充說明一下。如果大家有什么不清楚，可以發問。如果沒有不清楚，那我們下面就先請與談嘉賓對這個案子發表意見，首先我們討論該案到底構不構成詐騙罪。

觀眾問：因為當時增加罪名還是要回東西，其實主要是為了要回東西和錢吧。

夏俊答：因為這個項目，刑事控告放到詐騙這個罪名上面的話，有可能將來能幫委托人（民營企業家）把相關經濟損失追回來。至于其他涉案的暴力犯罪等，可能與挽回經濟損失沒有直接關聯。當然，其他涉案罪名，我們也一并提交了控告材料。在這個案件中，最核心的問題還是能否將詐騙罪立案。

觀眾問：他現在還承擔著這種巨額債？

夏俊答：對，現在也是被限高了。

門金玲：對詐騙罪進行辯護我們的思路往往會非常清晰，但是如果要刑事立案的話，可能需要我們考慮的方面更多。剛才說了委托人訴求就是要錢，所以，刑事立案也可以只是手段。刑事立案的話，可能要做的第一件事兒就是羅列一下可能涉嫌的犯罪有哪些？然后再看這些罪名中哪些是不涉及我們的委托人和他是共犯的，因為他們是一塊干的這個活，涉嫌犯罪的話很有可能是共犯，一定要把那個可能涉及共犯的罪名標上，謹慎對待。剩下的就是對方能獨立構成犯罪的。現在委托人訴求是要錢，所以，針對上述可能涉嫌的罪名，再鎖定哪些能要回來錢，哪些不能要，有些罪名不涉及退賠，也不涉及經濟罰，只能在談判中敲打對方，研判好各方面的情勢，看能不能自己主動還錢。這個案子可能涉嫌的是詐騙罪或者合同詐騙罪。

但是構不構成其實還得想一想，就像你剛才說的那個點，收取銀行承兌匯票的人，沒有告訴他貸款成功的這個事。這個要論構成詐騙罪的因果關系時，達不到因果關系：所虛構的事、隱瞞的真相和被害人處分財產之間不存在因果關系。因為被害人在這里處分的不是什么財產，是出借土地證，處分的是擔保。隱瞞的事實是對方沒告訴他貸出了錢，這個事實和他的財產損失之間怎么建立刑法要求的因果關系？這是一個不利的地方。

黃凱：這部分當事人有一個懷疑：通過土地證用銀行承兌匯票拿出來這5億多元，m非但未如實告知，反而把這個錢化整為零，又以民間借貸的方式借給開發商x了。

門金玲：是否構成詐騙罪或是合同詐騙罪，就把他所有虛構的事實、隱瞞的事實羅列出來，用列舉的方式列舉出來之后，再看委托人哪個處分行為和這些虛構的事實或者隱瞞的真相能掛上鉤，尋找一下刑法上要求的因果關系。我只是提出一個方法論上的建議。然后再說高利轉貸罪，高利轉貸罪是最可能構成的，構成要件相對簡單，就是銀行貸款的利息和放貸利息對比，像該案的情況，只要證明放貸的利息比銀行貸款的利息高就行，再有就是證明他放貸用的錢是銀行貸出來的這部分錢。所以這個就是第二個涉嫌的罪名，高利轉貸罪。

第三個就是可能涉嫌違規出具金融票據罪，可以借力打力，拉銀行下水。既然用土地證貸出來錢是通過銀行承兌匯票的方式，銀行肯定有違規出具金融票據的情形。申請銀行承兌匯票，需要有合同，有交易相對應，有資金使用的用途，他肯定都是編的，不然也不會放貸用。此外，雖然在司法實踐中，允許將銀行承兌匯票貼現，在二級市場流通，但并不意味著申請時可以瞎編項目。能把錢倒騰出來放貸，肯定是開出來就賣了。可以照著這個邏輯追蹤一下，我覺得這還是一個不錯的借力打力的方法，銀行一緊張肯定會給對方壓力，讓其出錢平了事兒。

所以可能構成合同詐騙、高利轉貸、違規出具金融票據，還可能有非法吸收公眾存款罪。至于非法吸收公眾存款我不知道是不是有，可以根據材料論一論，但是要謹慎對待，看是否關聯到我們的委托人也會涉嫌該罪。

剛才您介紹的時候我沒有聽明白，好像說對方有委托我們這邊去給它做民間借貸，還是說我們直接民間借貸之后再借給他使用？

黃凱：m就是利用自己關聯的人。

門金玲：要謹慎對待我們的委托人是不是會有共犯關系，能摘出來的就可以去舉報，提供給公安機關。涉及這么多罪名，每一個事實都有根據的，這是4個罪名了。還可能涉嫌什么？比方說騙貸，肯定也有。

不過我有個疑問，就是就您剛才說的貸出來款的事兒我們的委托人都不知情，如果真的是要用我們的土地證辦理的話，那不應該公司也得簽很多字的嘛，對不對？他怎么完成的？銀行在這些細節上會允許代簽？

黃凱：證據材料里面是有一部分簽了字的。我們也問過他，當事人當時也稀里糊涂地簽了字。

門金玲：銀行在辦理銀行承兌匯票的問題上有很嚴格的內部規定，是要求到場原則，無論如何，銀行肯定有不規范的地方，所以我說借力打力，讓銀行也給這公司施壓。剛才說這公司還有人能夠說得起話，能夠給得出錢。

還要考慮是否構成偽造公文印章、印鑒罪，因為我覺得他肯定要偽造很多的東西。

還要考慮構不構成虛假訴訟罪。可以按照構成要件靠一下，羅列一下“捏造事實提起民事訴訟”，去匹配一下“妨害司法秩序”的要件，也羅列一下給咱們委托人造成的損失，去匹配“嚴重侵害他人合法權益”的要件。不知道有無可能構成，一會兒趙岐龍律師肯定會給大家介紹。破壞生產經營罪感覺還達不到，可以再看看細節。

還有涉稅犯罪是否存在？前面說歸還利息不銷賬，這里面是不是有銷毀會計資料來避稅的事情呢？偷逃稅需要有行政處罰前置，可以行政控告。

還有一個罪名是隱匿銷毀會計賬簿罪，看看是否有隱匿、銷毀會計資料，有可能涉嫌，這個罪名的構成要件也相對簡單，很容易構成。

總之，首先要把所有可能構成的罪名都列出來。列出來之后再看哪些罪名是我們委托人不構成共犯的。有構成共犯危險的慎重對待，畢竟要保護自己的委托人，律師也沒有揭發自己委托人犯罪的義務。這里面涉嫌的罪名，可能有牽連關系的，或者想象競合關系的，或者其他應該以一罪論處的，我們都不用管，先啟動刑事立案先程序。

這個案子還有一個很奇怪的點，這個約定很奇怪，我們的委托人是擔保人也約定了是最后的受益人，而且還約定了貸出來的錢全部給我們的委托人用，但需要m來做申請貸款的人，我大概能想到可能是由于我們委托人條件上有瑕疵，但既然貸出來的錢全部歸我們委托人使用，為何銀行的錢不直接打給我們的委托人？這是違反常理的。

黃凱：m當時要求：你把土地證給我，我拿著這個土地證我去怎么弄你別管，我去搞這個承兌匯票，或者是通過其他的方式弄貸款。你只要看到一個結果，錢下來后，我把這個錢給你。

門金玲：你看是不是挺有意思的，就是說好了錢貸出來要全部用給擔保人，擔保物是擔保人提供的土地證，然后對方來幫助干這事。

銀行承兌匯票肯定有背書。銀行并不是直接給了現金，給的是承兌匯票，承兌匯票有期限，信用期一般是6個月或一年還沒有到期，沒法承兌，市場買賣一般都95折或96折。

而且這個匯票開出來的目的應該就是轉讓，根本不是實現合同利益。我們委托人的土地證起的作用，就是它的授信額度！具體這個案子是多少可以看看，這個是和土地證有因果關系的。

黃凱：這部分款的去向和用途到現在為止公安沒有查清楚，對方賬目上看不出來，但確實在用土地證擔保開承兌匯票過程中，一些文件上有當事人的簽字。當事人現在稱不清楚是在什么情況下簽的，可能就是夾在其他材料中間順手簽的。

門金玲：承兌匯票這個角度可以追一下。銀行敞口的部分得補齊，現在他補齊了嗎？他要是都補齊了的話，銀行是沒有損失，但是他拿這個錢要去用作別的，就高利轉貸，錢也能掙得回來。

對方肯定認為我沒有騙你，確實沒有貸出款來，我們弄出來的是銀行承兌匯票，這不叫隱瞞真相。但是，你以轉讓為目的開具出來承兌匯票，搞到錢，實質是一樣的。但如果覺得往詐騙罪上靠有困難的話，可以先從容易成立的罪名著手。

咱們可以分析一下，騙我們的土地證從銀行開具出來銀行承兌匯票，然后轉讓，就是為了掙錢，其實有抽象危險，也有現實危險性，銀行很可能最終收不回來這個錢，兩個危險都有，而我們提供土地證擔保，也就同樣有風險。

黃凱：這個在m涉嫌的其他的案件中已經有體現了，他這個人就是開小貸公司的，在目前司法機關追訴的案件中，可能涉及非法集資或相關犯罪。

里面可能涉及砍頭息，包括剛才趙律師說的，這塊存在的問題就是證據不足。

趙岐龍：這個案件實際上確實很復雜，在分析之前，我也簡單說一下民事思維，還有一些與民事相關的術語，希望大家對這個判斷可能更加準確，反正我得總結一個結論，雖然這個案件比較煩瑣，但也并非沒有希望，我認為可能部分支持。

首先就是涉及承兌匯票的問題，這個匯票一般分成兩種，其中一種是商業承兌。早期都是銀行承兌比較多，但這種情況要求企業的信用度比較高，這個承兌匯票一般有兩種功能，一種是支付功能，另一種是融資功能。大家知道承兌匯票作為一種支付的手段，還有一種情況，就是融資功能，假如我們通過交易獲得了承兌匯票，但票據還沒有到期，無法承兌，如果持票人需要錢，那就進行貼現。現在很多企業利用票據貼現這一業務形式，出具大量的商業承兌匯票進行貸款融資，他的目的不是進行交易、流轉。目前民間承兌匯票貼現已經堵死了，但是允許在金融機構貼現。但是金融機構對這種商業承兌匯票進行貼現要求是非常嚴格的，有的比較大的商業銀行與持票人之間不能直接貼現，要加入一些規模較小的中間銀行，比如江蘇銀行、浙江銀行，通過他們才能夠到招商銀行、建設銀行，它是有一定層級的。各大銀行進行貼現賺頭寸，說白了也是一種債權轉讓行為。該案如果是銀行承兌匯票，它要求出票人具有較高的資質，它不僅是繳納保證金的事，銀行最終要作為一個無條件保證、承兌或者付款人，那銀行對出票人的要求非常嚴格。所以說單純從這個案情的介紹，如果這個人拿到了這筆票據承兌款，或者銀行承兌匯票經過了貼現，但是沒有披露，沒有抵銷相應債務，并且讓公司繼續償還款項，可能就涉嫌詐騙。因為正常情況下，要是獲得這筆錢，是要清償或抵銷債務的。

門金玲：哦，那我知道了，趙老師說的意思就是那個貼現的協議里有沒有明確地寫這個錢是用來抵銷這個債務的，是用于清償，是吧？

黃凱：那個協議里面是說我拿到錢之后，應該第一時間給你，然后你再把這個錢還給我。

趙岐龍：還不還我覺得不重要，他如果提前兌現了，沒有抵銷這個債務，導致債務人繼續清償，多清償的部分就有可能構成詐騙。但如果沒有這種履行行為，只是導致公司的資金繼續困難，繼續向債權人貸款，這個繼續貸款行為可能跟欺詐有關系，但這個欺詐可能僅僅是民事欺詐而已。

門金玲：對，所以最關鍵的就是那個協議里寫的錢是不是還款的意思表示，我覺得這是最關鍵的點。

趙岐龍：如果這個涉及欺詐，順便說一下民事欺詐和刑事詐騙的區別，我覺得民事欺詐和刑事詐騙一個最重要的區別是：實際上它針對的是意思表示的欺詐，它可能導致表意人基于欺詐實施了某種民事法律行為，比如說我簽一份合同，僅僅是合同簽訂，跟履行或交付沒有關系，比如說這個交易我本來不想給你簽署，但是通過欺詐爭取了這個交易機會，然后我就給你簽了協議，可能還沒有履行。我后來發現，你存在欺詐行為，這個合同我完全可以通過撤銷權的方式來進行，換句話說，民事欺詐往往是騙得了一次交易的機會，合同履行的內容都是真實的。但是刑事詐騙往往是針對財產本身，刑法也是將交付財產作為犯罪既遂的構成要件。民事欺詐的話可以通過兩種方式進行救濟。一種是通過行使撤銷權的方式撤銷合同，另一種是行使瑕疵擔保違約請求權，可以解除這個合同，并要求賠償損失。民事欺詐一般都有交易的事實，都是真實的交易。這種交易甚至可能是一種公平的交易，比如價格相等，也可能是顯失公平，這些都可以撤銷。民事欺詐要求的這種欺詐行為和因果關系之間的關聯性松一點。欺詐要求對你的處分行為有影響即可，不要求是唯一原因，可能有多種原因，多因一果，其中有一部分屬于欺詐。在刑事詐騙案件中它可能有一個量變到質變的過程，最終達到質變，導致被害人錯誤交付。所以，民事層面要求的標準是比較低的，他倆不太一樣。所以在判斷這個案件時，他如果只是隱瞞了真相，導致他經濟困難，從而導致他繼續借款，借款行為是雙務合同，有履行內容，很難定詐騙。

再有涉及砍頭息的問題，實際上這個在民間借貸中非常普遍，我在廣東惠州辦理的一起大隆房地產案幾乎一模一樣，最終是把這個出借人按照虛假訴訟、詐騙抓了起來。他出借給房地產企業的資金利息非常高，他也知道高息法律不保護。他簽協議時不像該案這么明確，利息為四分、五分。他表面上簽的協議就是年利率24%，月息2分，但實際約定也是5分的利息。他把多余的利息通過“息轉本”的方式，通過制作虛假的銀行流水，先把錢打過去，然后要求對方把錢取現再還給他，所以我們認為這種行為構成了“套路貸”。而這個放高利貸者通過這種方式借貸資金給十幾家當地的企業，還不上錢就接管這些債務人企業。最后我們通過刑事舉報，公安機關介入，民事案件的訴訟請求全部被法院駁回，獲得了全面的勝訴。所以，這個案件我覺得如果你們告詐騙的話，這個通過“息轉本”的利息可能構成詐騙。民間借貸的利息以前是超過24%不受法律保護，現在是銀行LPR，應該是百分之十六點幾，超出部分不受法律保護。已經交付的話，按照以前的規定，超出部分可以要求返還，但你不能評價成刑事的非法占有，應當是無權占有。該案股權發生了轉讓，未必構成詐騙，它可能是一種擔保的方式，民法上叫讓與擔保，其目的不是取得股權，而是通過股權轉讓作為民間借貸的一種擔保，一旦還錢后，股權還會還回去，這就是商事領域經常出現的“明股實債”。最終法院會根據當事人之間真實的意思表示，即按照借貸法律關系進行審理。

黃凱：對，他這個公司實際上當時有一個在建的項目，整體的評估價值幾十個億，不可能拿1000萬元就把這個公司股權轉讓了。

趙岐龍：對，所以這個一定看當時那個公司的凈資產的價值，因為公司的凈資產對應著股權轉讓的價值。如果公司的凈資產價值很高，你不認可是股權擔保，也不認可存在借貸，而主張1000萬元受讓了公司100%的股權，最后把公司給拿走了，這就是一種詐騙行為。

有一次我們當事人在廈門鼓浪嶼有4套別墅，抵押擔保是8000萬，實際上那4套別墅大概價值兩個億。當時就是以股權轉讓的方式作為擔保的。因為這個債務人當時急于還錢，所以以房屋抵押借款。這種情況下公司很擔心以后還不上了，所以根本就不敢簽借貸協議，簽的是房屋買賣。出借人通過設立4家公司受讓了這4套別墅（不允許自然人買賣），然后，又簽訂了股權回購協議，一旦還款成功，再通過股權回購拿回房屋。后來我們開庭的時候，對方根本就不承認有借貸的事實，確實沒留下任何關于借款的書面證據，法院也意識到了這個問題，但是我們那時無法還款，法院也沒有按照借貸進行審理，給了我們幾次機會和解，但最終因為我們還不上款項，判決我們敗訴。本次討論的案件第二段，還存在債轉股的情況，這個股權讓與擔保是半年期間，如果還不上借款，這個股權就是人家的了。借款人如果當時能還上款，肯定沒有問題，但如果他當時還不上款，債權人肯定要篤定是股權轉讓而不是借貸，因為借貸對于債權人的風險比較高，他控制不了公司。反正我覺得這塊對咱們這邊不利。

黃凱：他們之間的股權轉讓糾紛，是2016年起訴的，因為訴訟中，對方的主張就是一個真實的股權轉讓，當時一審、二審判決直接確認了股權轉讓行為的有效性。后來公安機關在2019年開始調查這個事，對方面對詢問又改口了，稱這個股權轉讓是為了擔保債權。

趙岐龍：比如說他2014年接管的時候，債務人有沒有履行能力？他如果有能力清償債務的話，他不要你的錢，就要你的公司，那你可能往詐騙的方向考慮。如果債務人那時候沒有能力履行債務，債權人為了自我救濟，他肯定要把公司控制起來，控制完之后發現公司的凈資產還不夠償還債務的話，那只能把債務進行剝離，把債務以進行債務承擔的方式轉給以前的股東，也是可以的，也不能說這個就是詐騙，我覺得還得結合公司的資產來看。

門金玲：還有一個小細節我補充一下，實際上x這邊一直在還利息，所以如果是股權轉讓，他沒有必要有利息，對吧？所以他們肯定了實質是借貸，他在還利息的過程中，對方就跟他說還過來的錢，你不要打到公司，我給你找一個其他人，你只能還給其他人，可見那時候就已經想好了。

會不會這都是他設的圈套？

黃凱：目前的問題是，股權轉讓金額和項目價值明顯不相當。股權轉款只有1000萬元，僅在當時，投入到項目中的錢已經近10億元了。

對方主張合同上寫1000萬元也好，多少錢也罷，它就是一個形式，因為要拿轉讓合同去做工商變更登記。

趙岐龍：以注冊資本金額進行股權轉讓很正常，主要是為了避免繳納個人所得稅，如果是以超過注冊資本的金額進行轉讓，轉讓方產生的所得稅誰來承擔？由于該案不是真實的股權轉讓，僅僅是股權讓與擔保，雙方合意以注冊資本進行轉讓主要是為了節省20%的個人所得稅，降低融資成本。當時有個很關鍵的問題，這4000萬元債務是怎么處理的？他把公司搶完之后，這4000萬元債務是否存在？如果存在的話，原來的債務人還繼續償還嗎？繼續償還，那這個就有問題。一般情況下，如果以股權抵償了債務，這4000萬元債務就消滅，但是如果債權人取得了超過借款價值的公司股權，原來的債務又不消滅，等于你以低價獲得公司股權，顯然就涉嫌詐騙或侵占了。

黃凱：m當時把公司控制之后，所有的債權他一分錢都沒有拿出來。

趙岐龍：那必須把這4000萬元定義到股價里才有可能成立后邊說的所有。如果合同上寫得特別清楚，那還得推翻合同中約定的這4000萬元是借貸的情況，這4000萬元就必須是股價的一部分，只是為了規避稅收才寫了1000萬元，要不然成立不了。

就是我現在100%擔保5000萬元的債務，但約定的是1000萬元股權轉讓。那4000萬元的債務沒有股權擔保，是吧？等于以1000萬元拿走的公司還存在，那你把公司拿走，借款估計都是以項目公司的名義借的，公司100%的股權都被拿走了，債務也應該消滅了。因為這里的性質始終是公司債務，不是他個人承擔的，現在限高也是因為公司背景。他個人在他的借款上設了一個套，就是由他自己名下的股權設定相應的擔保。現在他公司的借款還不上了，那就讓他個人來承擔。

門金玲：還有一個職務侵占的罪名可以考慮。這個a公司也是定侵占的罪名會比較容易。a公司現在從那個b公司出局了。

關于詐騙，我還需請教趙老師一個票據法上的問題，才能弄清楚是否構成。就是在商業銀行法里是怎么規定貼現條件的？

趙岐龍：匯票分為兩種：銀行承兌匯票和商業承兌匯票，銀行承兌匯票是銀行負責承兌和付款，如果出票人在銀行的款項不足，銀行是可以拒絕承兌的，最終還是出票人承擔付款責任。商業承兌匯票，出票人和承兌人都是該企業，無論哪一種匯票都有融資功能，在票據到期日前都可以進行貼現，只不過銀行承兌匯票更容易貼現，商業承兌匯票貼現相對難一點，貼現點高一點。目前民間貼現已經不允許了，少量的民間貼現被認定為貼現合同無效，以貼現為業可能被認定為非法經營，只有金融機構之間進行貼現是合法的。

門金玲：其實即便是商業匯票，如果允許以融資這個目的去開具，風險是非常大的，銀行面臨的甚至都不是抽象危險，都可以算是一個具體的危險。一旦票據開出，再怎么流轉就不好管了。因此，銀行在開票時就是風險開始形成的時候。

趙岐龍：將商業承兌匯票進行貼現，第一手銀行被稱為直貼行，直貼行對交易的真實性以及企業的信用負有審查義務，而后面進行轉貼現的銀行往往不需要審查交易的真實性，因為一旦出票人拒絕承兌，持票人可以向前手主張票據追索權，票據權利不會受損。所以，直貼行的責任非常重，他要審查出票人是否能承兌、付款，如果不能，后手就可能追索到直貼行，直貼行就要承擔付款義務，直貼行的工作人員可能就要承擔失職的刑事責任。

肖樹偉：我今天下午主要是向咱們刑事方面的律師還有趙律師學習，我基本上同意大家的觀點，有個事實就是，犯罪嫌疑人接管公司以后，說他收到錢，收到公司的一些售樓款，陸續轉到了自己控制的關聯公司，這個事實是不是構成了侵占？因為這個是公司的錢，他并不能用公司的便利然后轉移到其他關聯公司。

剛才也想到有多種罪名的可能性。即使把工資先挪用了，如果追回來以后也實際上可能給公司減少了凈資產，但是可能不能完全達到通過合同詐騙這個罪來實現的全部經濟目的。但按照門老師講的借力打力也好，或者再尋找其他罪名，或者是先易后難來講的話，我覺得從合同詐騙、侵占或者挪用這一塊立案的可能性應該更大一些。我拋磚引玉補充這一點，謝謝大家。

王馨仝：首先，我想講講我對這塊的一些想法。其實對這個案子我著實感觸頗多，因為一個企業在發展初期往往背負著巨大的資金壓力，很多時候企業家無奈之下，只能采取一些類似飲鴆止渴的方式去應對。就拿我手頭現有的一個案例來說，這是一家新三板企業，為了在前期籌集資金，它通過資金中介去吸收了一部分資金，可實際到手的僅僅是合同金額的40%，雖然它有持股平臺，也發布了相關公告，但卻面臨還不上錢的困境，如今剩下的就只有高額利息了。我覺得這著實是一件讓人倍感壓力的事，事情發展到現在，我看到這個結果后，就感覺當事人挺可憐的，公司沒了，土地也沒了，還背上了巨額債務。

確實，從樸素的法感情角度來看，很容易覺得這件事存在諸多問題。那要是我們作刑事控告的話，其實更傾向于檢方思維，正如門老師之前所說，控辯雙方的思維是不一樣的。作為檢方，依據證據裁判原則，我們需要提供極為詳盡的證據來進行證明，像“七何”要素，也就是何人、何事、何時、何地、何方、何因、何果，這種證明責任要求頗高，而且我們又沒有公安所具備的那種偵查手段。更為特別的一點是，我們實際上是為當事人服務的，這就又帶有辯方的要求，即需要維護當事人的利益。

回歸到這個案子本身來講，我覺得當事人最痛苦的地方在于背負了巨額債務，甚至已經淪為了“老賴”，所以他覺得這口氣咽不下去，一定要討個說法。那他根本的利益訴求點究竟在哪呢？既然相關涉事人已經被抓起來了，我估計其現在也沒多大的還款能力了。這人已經被采取了相應措施，剛才也說了，可能涉嫌詐騙，不過具體情況還不清楚。但估計其資金該凍結的也都凍結了，即便再追加一個詐騙的罪名，其實際的還款能力也很有限了。所以我認為，對于當事人而言，其根本利益所在是那些生效的民事判決，怎樣利用刑民交叉的邏輯去打破這些判決對他的束縛，或許才是解他燃眉之急的辦法。

此外，我又聯想到另外一個案子，是發生在云南昆明的一個案件，情況與之頗為相似，同樣面臨巨額的還款義務，當事人進行了刑事報案。報案的內容是什么呢？就是稱每一次簽訂還款協議的時間節點，自己遭到了非法拘禁，他試圖以這個刑事案件來撬動既有事實，去解除還款協議的有效性。按照我們辯方思維來看，我覺得他這個思路挺有意思的，能看得出他是想用刑事手段來撬動民事方面的問題，當然能不能成功撬動那就是另外一回事了。以這個思路為指導原則，再結合幾位前輩大咖們提出的觀點來看，首先，在這些民事判決里應當是存在借款糾紛還款相關內容的，而這些借還款情況，依據案件所給出的基礎事實，是有可能構成套路貸詐騙的。再結合涉事人長期從事小額貸款業務，目前雖然不清楚其刑事案件具體的情況，但無非就是一方面吸收資金，另一方面往外放貸，這件事從整體來看是能夠往套路貸這個方向去靠的，我覺得這個思路或許能較好地融合到他正在辦理的這個刑事案件中。

那么這個套路貸的關鍵點又是什么呢？實際上這在之前也有所提及，圍繞流水、砍頭息以及用土地證所貸出來的錢等方面，結合現在已有的證據，包括剛才趙律師和門老師討論到的內容來看，我覺得嚴懲的意義在于，在套路貸詐騙的案件中，是相關人員違背約定，私自占有本來應當屬于當事人的還款資金，進而導致當事人被借款的金額逐漸放大，這樣就可以把相關情況納入套路貸詐騙的范疇去考量。

我再補充一點我初步的想法，供大家進一步考慮。針對每一起民事判決里面涉及還款的這些事宜，我們可以把剛才提到的那幾個點，作為其中虛構事實、隱瞞真相的關鍵所在，然后看看如果能夠立上套路貸詐騙這個罪名的話，是否可以撬動民事還款判決的履行情況。另外，還提到了一個2016年的股權轉讓協議，當時被認定是有效的。監察機關也好，公安機關也好，在調查過程中，相關涉事人承認了這是一種借款擔保，那這是不是可以算作一個新證據呢？通過這個新證據，能不能申請對原來那個民事判決進行再審呢？不過我覺得這個新證據與刑事方面的關聯性可能不是特別緊密，如果說能借此撬動原來的那個民事判決，其實就能達成我前面所想達成的效果了。

黃凱：當事人不愿意申請再審，公司現在經濟狀況不好，后面所有民事案件他都打不起了，訴訟成本太高了。

王馨仝：我覺得可以考慮采取兩種方式。其一，針對傳統公司經營期間的借貸以及匯票轉貼現等相關程序，這些程序肯定是存在違反法律規定的情況的，可以從這個角度去著手；其二，可以把前面提到的套路貸相關證據作為一個獨立的事實來看待，當下對于套路貸的打擊力度確實非常大，有些案件中甚至導致企業家整個企業都沒了。不過我覺得，如果最后能把公司拿回來，并且有充分的證據證明擔保是無效的，那償還義務就能減少，總歸是能產生實際效果的。然后再去舉報經營期間的違法行為，這樣做才有意義，否則僅僅去訴說侵占、詐騙等事實，在資金都已經沒有的情況下，是沒什么實際作用的，甚至可能出現更不利的情況，比如最后公司落到自身頭上，反而可能構成詐騙的結果。

黃凱：我們法律上設想的一個方向就是剛才王律師說的那一部分，希望通過證據證明套路貸，但是苦于手里證據不足，當事人的很多材料都在對方手里，整個過程只是他口述。而公安機關也不愿意主動推動調查。

門金玲：其實這也是每一個刑事報案的難題，咱們手頭能拿到的東西非常有限。有利于刑事指控的事實都是要梳理出來的，事實得有證據，每一項都得有證據證明。比如搶奪項目生產經營資料這一塊，首先得看它有沒有價值，有沒有財產價值。這個資料值多少錢有證據能證明，然后考慮這種搶奪行為是搶奪還是搶劫。

趙岐龍：舉個例子，可能對該案有幫助。最近我們接了一個案件，一家熱力公司欠大唐發電8000多萬元的熱費，就是不給錢，法院執行也沒有財產，終結本次執行。后來我們想申請破產，通過破產程序把企業的所有財務資料拿到，就掌握該公司的經濟命脈了，就能查明該企業的股東、董監高是否存在挪用、職務侵占等事實。我們在申請破產前，通過法院查了該公司近三年的銀行流水，發現有一筆900萬元的銀行貸款在同一天分四筆匯進了北京的四家裝飾公司，這四家公司還是關聯公司。這個就有問題了，一個熱力公司怎么與裝飾公司都有業務往來呢，并且與四家裝飾公司都有業務往來，太不正常了。并且該企業在同一天向四家裝飾公司匯款，肯定有非法轉移資產，損害公司利益的行為。后來我就給大唐公司出具法律意見說大股東可能涉嫌職務侵占的行為。所以我們建議先申請破產，讓債務人害怕破產后財務資料被管理人接管，侵占公司資產的行為被發現。如果申請破產無法立案，我們提起民事訴訟，追究大股東利用關聯交易損害公司利益的侵權行為。

夏俊：通過討論，確實打開了思路，比如趙律師剛才分享的在承辦案件中申請破產的思路，這對于我們刑事律師來說就很有啟發。大家接下來的討論，把我們今天研討的三個議題，分開談也可，糅在一起談也行，大家多多交流辦案的經驗和思路。

趙岐龍：可以這么考慮一下，申請再審之后，是不是就有閱卷權了？即便法院不能決定再審，我也可以閱卷，他本來就是民事的一方當事人，他本來就可以閱卷。

黃凱：當事人連續輸了9個民事案件，其中有一個案件最高人民法院曾電話找過他建議申請再審，結果當事人覺得，他現在沒錢，并且相關案件只是全案的一小部分，贏了也只能拿回一些小錢，解決不了公司面臨的問題，就沒接受最高人民法院的建議。

目前我們一直在跟公安機關溝通，也有了一些進展，公安機關也很重視這個事情，找我們去開了幾次會，至少態度上比較包容、比較接納，公安認為現在比較大的障礙是，已經有9個民事判決都敗訴了，而且民事訴訟中認定的事實跟我們要控告的涉案事實又存在沖突，所以公安機關認為已經有生效民事判決了，再提起刑事訴訟肯定是有難度的。除了剛才說的1000萬股權轉讓，其他的都涉及相關的民間借貸款。對方在給當事人借錢時，走的是小貸，以自己身邊親戚朋友的名義出借，債務主體是項目公司，但會讓當事人承擔相應的保證責任。后期民事訴訟時對方就鼓動第三方出借人以個人名義直接起訴我們當事人，從民事法律關系的相對性上說，其他民事訴訟就無法和當事人與對方主要法律關系聯系起來。這樣一來，當事人雖然主張其他民間借貸和該案涉及的項目有關系，但是法院并不會主動調查。包括我們當事人提到，跟項目相關的借款，雖然有還利息，但是利息是按照對方口頭要求給第三方賬戶打的，法院就認為與主體案件無關。

聽眾問：各位老師，我有一個不知道對不對的想法，就是這個案件里面有很多借貸，是跟一些松散個體借的嗎？有沒有可能我們直接去舉報這些貸款人做套路貸，然后他們有可能會幫我們去指認背后的指使者，有沒有這種可能性？

答：現在這些貸款人是沒涉刑的，這些人就是在表面上我們能看到的這些人，如果我們不能穿透到背面，不能直接去起訴，只是去舉報可能不太行得通。

黃凱：當事人剛開始的時候腦袋是混亂的，因為這個案子事實非常復雜。

夏俊：其實咱們剛才一梳理，發現實際上這個案子可能涉及的罪名還是挺多的，但是哪一個罪名能夠最終實現挽回民營企業家的經濟損失、維護委托人的合法權益的訴求，我覺得咱們可以再去系統分析和梳理，因為我們之前向公安機關提交刑事控告材料的時候也涉及其他罪名。當時其實也是想以套路貸詐騙這個思路進行控告，但是公安那邊不同意立案，理由是有大量的本金未歸還，但是我們認為這個理由不影響詐騙罪的構成，不能因為大量本金沒有歸還，就認定不構成套路貸詐騙，還是要依照事實和證據，來決定立案事項。這個案件進行刑事控告，委托人的訴求就是，既要追究對方的刑事責任，又要幫助其挽回一定的經濟損失。

今天的案例研討，我們收獲特別大，因為也聽了門老師、趙律師等同仁給我們提了很多民事方面的知識，打開了思路。我覺得對我們的工作幫助很大，那么，緊接著我們會在現有的基礎上進一步完善，刑事、民事兩方面一起想辦法推進。比如說，可以先以1000萬元這筆款項的民事訴訟為一個撬動點，先予以突破并獲取相關證據，之后再查找能夠彌補經濟損失的方法。剛才楊律師的那個思路也很好，也值得我們借鑒。其實，我們都意識到，在做刑事控告的時候和做刑事辯護的時候，思路是不一樣的，剛才門老師也提到了一種邏輯方法，我們可以建構多個關系，然后再分別梳理，最后再保留我們覺得比較易于控告的一些罪名，這樣比較全面且清晰。

今天既有案例討論又有經驗分享，我個人覺得收獲是非常大的，相信大家也和我一樣。我的感觸是：在代理刑事控告案件時，一定要打開思路，多多思考，這個時候律師要從辯護人的思維轉變為刑事控告代理律師的思維，全力建構各種有利于我們的體系，盡力滿足當事人真正的訴求，在該案中，我們的目的，就是要幫助民營企業家維護自身合法權益，挽回經濟損失，努力尋找刑事立案的突破口。正如剛才楊律師所說，從哪些途徑能把損失要回來，我們就從哪里開始進攻。今天百人談活動就到這里，再次感謝大家的支持與參與！

注：摘自劉立杰主編：《刑辯百人談·專業篇》（2024年特輯）第225～253頁，法律出版社2025年3月出版。