本案的爭議焦點之一為被訴侵權產品上使用的“奧希耶”中文標識是否構成對“CHATEAU D’AUSSIERES”外文商標的侵害。雖然本案一二審在處理結果上并無差異，但對該近似判斷則存在不同結論。

作者 | 蔡偉 張丹萍 福建省高級人民法院

裁判要旨

外文商標的中文譯名經商標權利人的使用和宣傳推廣，已經和外文商標之間形成較為穩定的一一對應關系，實質上起到了區別商品和服務來源的作用的情況下，他人沒有正當理由，在與權利商標核定使用的相同或者類似商品上使用該中文譯名，客觀上易造成消費者混淆誤認的，可以認定該行為構成商標侵權。

案情及裁判

原告某莊園的“CHATEAU D’AUSSIERES”商標1999年12月1日在法國申請注冊，后通過世界知識產權組織國際局向中國商標局提出了領土延伸保護申請，核定使用在第33類“原產地命名葡萄酒”商品上，經續展，該商標迄今有效。原告主張自2006年開始，原告及其關聯公司即開始在中國銷售帶有“CHATEAU D’AUSSIERES”和“奧希耶”中文標識的葡萄酒，經持續、大量使用，“CHATEAU D’AUSSIERES”商標已與“奧希耶”中文標識建立一一對應關系。

被告某酒業銷售公司于2011年11月28日獲準注冊第8836240號“奧希耶”商標，核定使用在“葡萄酒”商品上。某酒業銷售公司將該商標許可給被告某酒莊投資公司使用。

原告主張兩被告在商品、包裝、廣告宣傳中使用包含“奧希耶”“奧希耶巴羅莎”“奧希耶·巴羅莎”“奧希耶石灰灣”“奧希耶·石灰灣”“奧希耶·生命的禮贊”及“奧希耶美樂”等標識的行為構成商標侵權及不正當競爭。要求兩被告承擔停止侵權、賠償損失等法律責任。

某莊園于2015年12月1日向商標評審委員會提出針對“奧希耶”商標的無效宣告請求。2019年5月24日，商標評審委員會對“奧希耶”商標予以無效宣告。之后，某莊園于2019年11月7日獲準注冊第31234808號“奧希耶”商標。

一審法院審理認為，兩被告在葡萄酒商品名稱中使用的“奧希耶”字樣與“CHATEAU D’AUSSIERES”在文字的字形、讀音等方面均不相近，不容易產生混淆，不構成對“CHATEAU D’AUSSIERES”注冊商標專用權的侵害。在某莊園獲得第31234808號“奧希耶”注冊商標專用權之后，被訴侵權商品中含有“奧希耶”字樣構成對“奧希耶”注冊商標專用權的侵害。一審法院同時認定，“奧希耶”為有一定影響的商品名稱，兩被告的行為構成不正當競爭。一審宣判后，原被告均不服提起上訴。原告上訴的理由是認為被訴侵權商品上使用“奧希耶”字樣構成對“CHATEAU D’AUSSIERES”商標的侵害。

二審法院經審理認為，本案中，將被訴侵權“奧希耶”文字標識與涉案“CHATEAU D’AUSSIERES”商標對比，雖然二者在字形、呼叫上不相近，但涉案“CHATEAU D’AUSSIERES”商標中的顯著識別部分為“AUSSIERES”，且生效行政判決已經認定某莊園對“CHATEAU D’AUSSIERES”“奧希耶”標識進行了大量的宣傳和使用，具有較高的知名度，“AUSSIERES”與“奧希耶”已經在特定商品上形成穩定的一一對應關系。所以，相關公眾看到“奧希耶”標識即容易聯想到某莊園的“CHATEAU D’AUSSIERES”商標，容易造成混淆誤認，應認定兩被告使用“奧希耶”標識的行為亦侵害涉案“CHATEAU D’AUSSIERES”商標專用權。對某莊園的這一上訴主張予以支持。因二審法院已經認定在涉案第31234808號“奧希耶”商標核準注冊之前，兩被告在葡萄酒商品名稱中使用“奧希耶”標識的行為構成商標侵權，故對該行為不再以反不正當競爭法進行重復評價。一審法院適用法律雖有不當，但判決結果并無不妥，遂予以維持。

評 析

本案的爭議焦點之一為被訴侵權產品上使用的“奧希耶”中文標識是否構成對“CHATEAU D’AUSSIERES”外文商標的侵害。雖然本案一二審在處理結果上并無差異，但對該近似判斷則存在不同結論。關于外文商標與中文標識的近似判斷，其標準及要件區別于普通商標的近似比對。商標專用權本質上就是一種壟斷性權利，商標權人可在自己的專有領地內，讓權利充分發揮效用。當然，權利人行使其商標專用權，也不應超出該權利的壟斷范圍。對于外文商標而言，這種權利的壟斷范圍應否擴大到其中文譯名，是實踐中需要明確和值得探討的問題。

一、中外文商標的近似比對與普通商標存在區別。根據商標法及司法解釋的規定，對兩商標是否近似進行判斷時，應當從商標的“音、形、義”和整體表現形式等方面，以相關公眾的一般注意力為標準并采取整體觀察與比對主要部分的方法，判斷商標標志本身是否相同或者近似，同時考慮商標本身顯著性、在先商標知名度及使用在同一種或者類似商品（服務）上易使相關公眾對商品（服務）來源產生混淆誤認等因素。然而，在中外文商標的近似性判斷中，由于中外文商標在音、形方面的明顯差別，以及在含義上的非一一對應性，其判斷規則亦有其特殊之處。僅以標志本身客觀要素的近似作為判斷基礎和核心顯然無法得出客觀的結論。一方面，如對外文商標的所有音譯、意譯均進行保護，可能會過度擴大商標權利人的壟斷范圍，不正當地占用漢語文這一公有領域資源；另一方面，如放棄對外文商標所對應中文標志的保護或者不合理地限縮其保護范圍，則有違商標法保護合法在先商標的立法本意，也不利于遏制惡意注冊行為。因此，在判斷中外文商標的近似性時，呼叫、含義等客觀要素的近似比對不再單獨起著決定性作用，從整體上綜合考察中文標志與外文標志是否能夠形成穩定的對應關系才應是其近似判斷的首要步驟。

二、外文商標的中文譯名及近似判斷標準。結合實踐案例來看，外文商標的中文譯名主要有：一種是意譯，一種是音譯，一種是音意結合。意譯是根據外文的實際含義，而不考慮外文發音進行翻譯。比如：老板（Boss）、臉書（Facebook）等。音譯即直接根據外文發音，選取合適的中文諧音進行表述，無論該外文是否具有具體含義，這種翻譯最為直接。比如：迪士尼（Disney），西門子（Siemens）、亞馬遜（Amazon）等。音意結合是在考慮外文商標的外文發音和中文含義后，兼顧二者作出的翻譯。比如：路虎（Land rover）、可口可樂（Coca-Cola）。

1.關于意譯的近似判斷。《商標審查審理指南》第5.1.6條規定：“商標文字構成或者讀音不同，但含義相同或者近似，易使相關公眾對商品或者服務的來源產生混淆的，判定為近似商標。（2）外文商標的含義與中文商標的主要含義相同（在含義上有一一對應關系）或基本相同（在含義上有較強的對應關系），易使相關公眾對商品或服務的來源產生混淆的，判定為近似商標。”在“永恒印記”商標案中1，最高法院認為，“確定爭議的中文商標與引證的英文商標的近似性，需要考慮如下因素：相關公眾對英文商標的認知水平和能力、中文商標與英文商標含義上的關聯性或者對應性、引證商標自身的知名度和顯著性、爭議商標實際使用情況等。”

第一，關于相關公眾對外文商標含義的認知程度。涉及兩個因素：（1）我國相關公眾對外文文字的認知水平。（2）外文商標詞匯自身的常用性程度。一般來說，公眾對于常用外文詞匯具有一定的認知能力和水平。例如“CROWN”與“皇冠”，一般認為從意譯上存在對應關系。但外文商標的含義超出相關公眾的一般認知能力，相關公眾通常容易將其作為無含義的外文商標進行識別，不易產生混淆誤認的，不判為近似商標。如“CLIPPERS”可翻譯為“大剪刀”，但相關公眾一般會將“scissors”與“剪刀”作為常用中英文對應關系。因此，“CLIPPERS”雖然有“大剪刀”的中文含義，但已超出相關公眾的一般認知范疇，與“剪刀”不構成近似商標。另外，我國外語教育以英文為主，即使對應的中文含義相同，相關公眾對外文商標中的英文商標與非英文商標的認知能力也有較大差別。例如，“小黑裙”商標與英文“little black dress”商標、法文“LA PETITE ROBEVNOIRE”商標間近似的判斷。由于我國普通消費者對法文熟悉程度不高，絕大部分消費者無法識讀法文，也不知曉其對應的中文含義，僅是將其作為字母組合識別，不會與中文“小黑裙”對應。同時，相關公眾知曉英文“little black dress”的含義為“小黑裙”。因此，“小黑裙”商標與“little black dress”構成近似，與“LA PETITE ROBEVNOIRE”不構成近似。

第二，關于中外文商標含義上的關聯性和對應性，可以從中譯外和外譯中兩個角度進行考量。

第三，中外文商標近似的判斷歸根結底離不開混淆可能性的認定。以相關公眾對外文商標含義的認知程度、中外文商標的關聯性或對應性判定中外文商標是否近似的同時，仍要結合商品或服務的類似程度、使用主體的主觀惡意程度等其他因素加以綜合考量。

另外，某一外文商標的意譯，即使存在多種翻譯，但商標權人通過使用和宣傳，已經和其中的一種譯名形成穩定的對應的關系，也可以予以保護。如“REDROCK”商標案中2，法院認為，在案證據可以證明百威臺州公司將“紅石梁”與“REDROCK”標志共同宣傳、使用，且“紅石梁”與“REDROCK”標志在訴爭商標“REDROCKTERRACE”申請日之前經百威臺州公司長期、廣泛的宣傳使用已形成穩定對應關系并具有一定知名度。該案中，“紅石梁”并非對“REDROCK”的音譯，而是在含義上有一定的對應性，但顯然不具有唯一對應性。是由于權利人的積極使用，使二者建立穩定的對應關系。

2.關于音譯及音意結合的近似判斷。此類情形中，由于對外文商標的翻譯主要是根據中文諧音以及兼顧發音和含義，所以中外文商標近似性判斷的要件主要在于中文標識與外文商標的關聯性或者對應性、外文商標自身的知名度和顯著性、中文標識實際使用情況、是否造成混淆等。3《北京高院商標授權確權行政案件審理指南》中，提出了中外文商標近似性判斷可以考慮的幾點因素，具體包括：“1.相關公眾對外文含義的認知程度；2.中文商標與外文商標在含義、呼叫等方面的關聯性或對應性；3.引證商標的顯著性、知名度和使用方式；4.訴爭商標實際使用的情況。”語言文字的魅力在于同樣的文字富有多種含義，可以做多種解讀，一個外文商標可以對應多個中文意譯名稱。而中文的魅力在于同音字眾多，發音相同的詞語，可以有多種組合方式，一個外文商標可以對應多個中文音譯名稱。因此，必須要求外文商標的中文譯名具有唯一性，以避免商標權人的權利壟斷范圍肆意擴大，保護漢語言這一公有領域資源免受侵占。另外，一個商業標識只有形成了商標權益才具有受保護的價值。由于商標具有極強的地域性，未在我國大陸地區使用的外文商標的中文譯名，或者雖有使用但在我國領域內沒能產生一定影響的外文商標中文譯名，即便在海外的知名度非常高，對該中文譯名進行壟斷性保護，也是沒有合理性和必要性的。所以，此類情形中的中外文商標近似判斷是存在最多爭議的。

中外文商標的關聯性或對應性，指的是相關公眾在看到外文商標時即能聯想到中文商標，中外文商標形成了穩定的對應關系。中外文商標的關聯性或對應性，并非含義上的唯一對應，而是在市場中形成對應關系，可能為中文音譯或寓意，一般也會認定為構成近似。在“LEROY－SOMER”商標糾紛案中4，最高法院認為，“LEROY－SOMER”是無含義的法語詞匯，亦沒有固定的中文含義，原告選擇將“利萊森瑪”作為該外文商標的對應中文翻譯。經過原告的使用，“利萊森瑪”對應“LEROY－SOMER”已經在相關行業中為公眾熟知，形成了相對固定的對應關系。在“奧信堡副牌”商標案中5，法院認為，判斷中外文商標是否近似，應當考察的重點不是外文商標是否有一個或多個中文譯稱，而是應當考察該一個或多個中文譯稱是否能夠讓公眾看到任何其中一個，均能“唯一、穩定、無疑義”地聯想到外文商標。在該案中，現有證據不足以支撐“奧信”二字“無疑義、唯一、穩定地”指向“CHATEAU AUSONE”，無法證明相關公眾看到“奧信”二字，會“無疑義、唯一、穩定地”聯想到“CHATEAU AUSONE”。

另外，如果對某一外文商標，在特定地區通過方言進行音譯能夠形成穩定的對應關系，也可以認定二者存在關聯性。如“MICHELIN”商標案件6，法院分析認為：在判斷相關語言是否具有翻譯關系時，不僅需要考慮相應語言習慣、地域差異，還要尊重市場現狀。外文商標可以存在多個不同中文譯名，“MICHELIN”商標可以翻譯為米其林，但原告同時也將其粵語翻譯為米芝蓮并發行《米芝蓮指南》。經過長期使用和宣傳，米芝蓮與“MICHELIN”米其林已形成穩定的語言對應關系。

根據我國商標立法及相關司法解釋的精神，對于外文商標譯名的保護應當基于該譯名同該商標在相關公眾之中建立起唯一對應的關系。為什么要強調外文商標與譯名之間的唯一對應性呢？原因在于，對外文的翻譯，即使是最權威的詞典，也往往不只有一個含義，這導致了外文商標的意譯存在諸多可能；而讀音方面，由于漢字中同音字眾多，外文對應的音譯也存在多種可能。因此，如果不要求外文譯名的唯一性，就會造成外文商標權利人的商標禁用權范圍擴大到了令人難以想象的地步，在實質上壟斷了大量本來應當屬于公有領域的語言資源，從而獲得了顯屬不當的競爭優勢，使得其他同行業的商標注冊人在商標命名上舉步維艱。此外，商標法對于商標保護的立足點在于制止混淆，而在外文商標的譯名存在多種可能性的情況下，除了經過商業宣傳深入人心的譯名，消費者事實上不可能對于每個譯名都會產生混淆，因此，對于那些只是在理論上存在可能性但并沒有唯一對應性的譯名，在不會對消費者造成混淆的前提下，外文商標的權利人無權禁止他人使用。7

3.外文商標權利人的使用意圖對關聯性判斷的影響。判斷外文商標與中文譯名的關聯性時，外文商標權利人的使用意圖是否應當作為考察因素，實踐中也存在爭議。所謂使用意圖，根本區別就在于是主動使用還是被動使用。在主動和被動使用兩種類型存在的情況下，便出現了兩種觀點：1.外文商標中文譯名的被動使用屬于商標法上的使用行為。2.主動使用是對外文商標譯名進行法律保護的必要條件。外文商標權利人通過主動使用，使中文譯名與外文商標形成對應關系，自無異議。但對于外文商標基于被動使用形成的中文譯名，能否認定存在對應關系，爭議較大。被動使用中，最典型的就是外文商標的俗稱。所謂外文商標俗稱是指外文商標在進入中國市場前已經被中國媒體或公眾翻譯為中文，并較為普遍地使用，而外文商標所有人并沒有主動使用該中文名稱。因此，外文商標俗稱保護在實踐中遇到的最大難題在于權利人沒有主動使用的情況下，媒體或公眾的宣傳報道（學界討論時稱之為“被動使用”）是否構成我國商標意義上的使用。

實際上，主動使用還是被動使用的判斷選擇，關鍵是看這一標識是否與其提供商品和服務產生特定聯系。如前所言，一個市場經營者經過長期的經營活動，媒體報道（被動使用）的標識已經與其提供的商品或服務產生特定聯系，即使其并沒有主動使用過該標識，依然應認定為構成商標使用。當然，如果該市場經營者基于各種原因，比如品牌定位，防止淡化等因素，主觀拒絕承認該標識，甚至不惜采取措施防止該標識與其建立穩固聯系，那么，就沒有必要再認為構成商標使用。比如，索愛商標就存在類似情形，索尼愛立信公司本身就拒絕將其商品稱呼為“索愛”。其實，司法裁判者不應將主要精力用于評判所謂媒體報道的數量、內容、性質、受眾等因素，而是要考慮這些媒體報道能否使訴爭商標與外文標識持有者建立起穩固的特有聯系。外文標識持有者是否從事了長期的商業經營活動，產生了足夠高的知名程度才是此類案件的關鍵所在。

對俗稱的保護在裁判觀點上經歷了如下演變過程：在最早的偉哥案中，最高法院明確了被動使用不構成我國商標意義上的使用，外文商標權利人的主張未得到支持。但在陸虎案件中，則有所突破。該案中確認了一個規則：媒體報道雖然本身不構成商標意義上的使用，但是如果外文商標權利人在接受媒體采訪時，認可媒體對商標俗稱的使用，則可視為外文商標權利人對相關俗稱進行了主動使用。8

具體到本案，權利商標“CHATEAU D’AUSSIERES”中最具識別性的部分為“AUSSIERES”，音譯為“奧希耶”。該譯名通過權利人大量的宣傳和使用，具有較高的知名度，“AUSSIERES”與“奧希耶”已經在特定商品上形成穩定的一一對應關系。二審法院據此認定被告在相關商品上使用“奧希耶”中文標識，構成對CHATEAU D’AUSSIERES”外文商標的侵害，于法有據。

注釋

1. 參見（2014）知行字第49號行政裁定書。

2. 參見（2020）京行終4456號行政判決書。

3. 丹吉：《中英文商標如何判定是否近似》，載公眾號“中南知識產權”。

4. 參見（2013）民申字第475號民事裁定書。

5. 參見（2016）京73行初4955號行政判決書。

6. 參見（2022）鄂知民終190號民事判決書。

7. 袁博：《外文商標選擇中文譯名的“正確打工方式”》，載《中華商標》。

8. 馬麗 ：《從“推特”“偉哥”“陸虎”“拉菲”等商標俗稱保護案來看裁判規則的變遷》，載《中華商標》，2018.4.9。

（本文僅代表作者觀點，不代表知產力立場）

封面來源 | AI生成 編輯 | 有得