醫保騙保藥品案中，特別是針對“回流藥”的犯罪打擊，在新《藥品解釋》出臺后，掩飾、隱瞞犯罪所得罪的適用，應該會多起來，但在個案中卻存在一些「變形」。筆者擬結合親辦案件，對此類案件的事實查證、證據標準、法律適用等提出一些自己的觀點，供諸方探討。

文 | 朋禮松 律師

本文之探討，緣起于一個訴訟過程較為波折的刑事案件。為避免有司給律師戴上炒作案件的帽子，筆者不對個案內容展開，僅就該類案件中所涉及到的事實查證、證據標準、法律適用等問題，做一番探討分析。

在2022年3月6日施行的《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理危害藥品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱新《藥品解釋》）第十三條中，對于實務中醫保騙保藥品的非法收購即銷售行為，做出了相應的規定。

其中第一款，明確對該類掩飾、隱瞞犯罪所得罪的「入罪標準」提高至5萬元。這一點，相較于2021年最高院的《關于審理掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《掩飾隱瞞解釋》，可以說該標準對行為人是有利的。

第二款，則針對利用醫保騙保購買藥品的行為人是否追究刑事責任，應當綜合騙取醫保基金的數額、手段、認罪悔罪態度等案件具體情節，依法妥當決定。利用醫保騙保購買藥品的行為人是否被追究刑事責任，不影響對非法收購、銷售有關藥品的行為人定罪處罰。

第三款，則是提出對「主觀明知」的認定，實際上這是一種推定——“對于第一款規定的主觀明知，應當根據藥品標志、收購渠道、價格、規模及藥品追溯信息等綜合認定。”

實務中一些疑問的探討：

「1」第一款中雖規定了5萬元的入罪標準，但此類案件中的“情節嚴重”，該如何理解適用？

數額辯護，往往是具體個案中的一個辯護切入口。具體到此類案件中，這里的5萬元僅是入罪標準，對于升格刑所要求的“情節嚴重”，又該如何理解適用？司法解釋并未給出具體的標準。

按照2021年的《掩飾隱瞞解釋》，其規定“情節嚴重”的數額標準為10萬元以上。那具體到此類案件中，當入罪數額明確為5萬元的情況下，“情節嚴重”的數額標準還能不能依照10萬元來適用？

比如，對于不能直接適用的邏輯就提出：很簡單，我們做一個對比分析，2021年的《掩飾隱瞞解釋》相較于2015年的舊解釋，實際上是刪除了入罪的數額標準，并維持了“情節嚴重”對應的數額標準。

很顯然，其傳遞的意思也很直接，就是在入罪評價時不簡單以數額進行評價。既然如此，當新《藥品解釋》將涉醫保騙保藥品中掩飾、隱瞞犯罪所得罪的入罪數額明確為5萬元時，可以說是明顯提升了其入罪門檻，那對應的“情節嚴重”的數額標準也應提升。

而可以直接適用的邏輯則認為：對于新《藥品解釋》并未明確規定的，那就可以直接適用針對該罪的專門性解釋，即2021年《掩飾隱瞞解釋》，徑直適用該升格刑的數額標準也并無不當。

所以，具體到實務中的個案，對于此類案件中的“情節嚴重”，到底該如何理解適用，也有待進一步觀察。

「2」上游行為對象可以不追責，但作為下游入罪的基礎事實，要不要查證清楚？

其實，新《藥品解釋》的第二款規定，只是明確了一個處理原則：不以上游犯罪對象被刑事追究，作為對非法收購、銷售藥品的行為人以掩飾、隱瞞犯罪所得罪進行定罪處罰的前提必要條件。

但是，在實務中會引申出一個問題：若上游犯罪對象不被追究，是不是意味著上游犯罪的基礎事實不需要查證清楚？

很顯然，只要咱們不抬杠，此類案件中掩飾、隱瞞犯罪所得罪的構成，應當以上游犯罪事實成立為基礎前提。其核心內涵在于——上游犯罪事實不僅要有充分證據證明，且上游犯罪事實需達到了犯罪的程度。否則，怎么叫它“犯罪所得”呢？

另外，在該新《藥品解釋》的理解適用一文中，最高法的法官卻闡述，“《解釋》第十三條第一款和第二款規定，在一定程度上系對刑法第三百一十二條所規定的‘犯罪’作了更符合實際的解釋，即不要求必須絕對查明上游行為已符合有關犯罪的入罪標準，只要非法收購、銷售的金額累計在五萬元以上即可。”

而這段內容，不僅直接違背了《刑法》分則對掩飾、隱瞞犯罪所得罪之犯罪構成要件的硬性規定，還背離了《刑事訴訟法》對犯罪事實查證所要求的證據標準。退一萬步來講（其實壓根就不想退）來講，就算這段理解適用的觀點是正確的，其核心意思也只是認為不要求必須絕對查明上游行為已符合有關犯罪的入罪標準，但至少還是明確了：上游行為依然要屬于犯罪行為。【ps.就算退一千萬步，這段理解都是不正確的。】

如果上游犯罪是否屬于犯罪行為都無直接證據證明，或者上游犯罪有很大可能僅是違法行為或合理行為的，那何來掩飾、隱瞞犯罪所得罪？對于這么一個簡單的認定原則和邏輯演繹，卻在實務個案中被錯誤理解，這是不能接受的。

「3」針對主觀明知的推定，可以毫無限制么？

對于主觀明知，新《藥品解釋》規定，“應當根據藥品標志、收購渠道、價格、規模及藥品追溯信息等綜合認定。”但需要注意的是，這種綜合認定原則，是一種依據經驗法則所作的事實推定，而非法律推定。

既然是事實推定，那就允許反證。這種反證，不能僅僅落腳于當事人及辯方提出相反的證據，還應有一個實質前提——司法機關在進行推定之時，也要查證相應的基礎事實，排除基礎事實上的合理懷疑。而不是基于一個推定原則，就可以不查明基礎事實，連本應客觀查證的基礎事實，也要進行連帶推定，這是十分危險的。

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