作者：何國銘律師 （專注于商標犯罪與商業秘密犯罪案件控告及辯護）

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六、軟件代碼類侵犯商業秘密案件

在涉軟件代碼的商業秘密案中，以下幾個問題是需要注意的：

第一，很多企業在軟件作品完成后會選擇到版權保護中心登記軟件著作權。這個登記對證實這個軟件的權屬是有證明效力，故軟件作品的版權登記應當要提供真實的源代碼。部分企業在進行版權登記時，只在60頁中提供部分真實源代碼，甚至全部都不真實提供。如果出現訴訟糾紛，需要對軟件版本進行核驗的，就會出現版權登記時提供的代碼片段，無法支撐它所主張的軟件版本的版權登記。這個時候，這家企業就需要組織新的證據來證明，他對自己提出來需要保護的軟件版本擁有權屬，這會很麻煩，會增加舉證的成本與增加舉證的難度。

第二，軟件版本通常會迭代更新，如果權利企業的軟件版本存在多個版本的，可以先進行釋明，在滿足接觸條件的前提下，選擇最相似的計算機軟件版本作為主張權利的計算機軟件版本。

第三，需要對權利人以及被告人的軟件版本進行驗真，這個就是我們通常所說的商業秘密鑒真。

第四，在保全當事人的源代碼時，建議辦案人員將電腦C盤中的環境配置也要一一記錄下來，或者一并保全下來。

第五，查明軟件中是否有部分代碼是有其他來源，這里的其他來源包括其是否為第三方代碼，或這個代碼是否為公共領域的代碼，如果這個軟件是在開發源代碼軟件的基礎上進行開發的，這個時候，我們還需要根據有關的開源協議，來判斷被告人的行為是否侵權。

七、侵犯商業秘密案件中秘點的個數

接受到部分企業咨詢時，筆者常常被問到的一個問題，就是能不能先委托鑒定一個兩個，先試試水，先讓公安機關立案。很多人企業在提起訴訟時，必然會有這樣的疑惑，就是我所主張的秘點一般是幾個為好？因為當前鑒定機構是根據秘點的個數來收費的，如果主張的秘點個數太多，維權成本就很高了，如果主張的秘點太少，又害怕自己在訴訟中會吃虧。并且現在，如果主張的秘點太少，有不少鑒定機構是不接受委托的。

需要說明的是，秘點的主張肯定是因案件不同，而個數不同。在這里，我只說實踐中最常見，或者說是較為合理的情況。

一般在5到8個秘密點，因為考慮到秘點有可能在訴訟中會被逐個否定，所以，為了訴訟的成功，我們需要保證最后是有相應的秘點是能被法院所認可的。另外，我們還需要思考根據秘點來最終確定確定損失金額的問題，所以不能過少，如果秘點過少，最終審計、評估的損失金額還沒達到30萬元，那就意味著沒達到入罪的數額標準。客觀來說，我們在考慮秘點個數的時候，是需要綜合考慮成本核算，以及技術貢獻度的問題的，從創造性的多少、貢獻度的大小、成本的高低等多個維度進行比較，最后確定出需要用以保護維權的秘密點數量。

八、非法獲取型侵犯商業秘密案的合理許可費

對于非法獲取型的侵犯商業秘密案件，以合理許可費來計算損失。這里的許可費分為實際發生的許可費，還有虛擬的許可費。實際的許可費是比較好理解的，即商業秘密的權利人在此之前已經有將這項商業秘密許可給他人的先例，故我們就可以參照這個先例來評價許可的費用，而虛擬的許可費就是權利人以前是從未許可過他人使用的，這個時候，我們就要委托專門的機構進行鑒定評估，得出所謂虛擬的合理許可使用費。

在判斷實際發生的可參照的許可費用時，我們需要審查這些技術許可，是否實際支付，以及它的支付方式，如果權利人提供的是可參照的許可合同，要重點審查許可合同的真實性、合理性以及合同是否實際履行或者備案，明確許可的性質以及與侵權行為的關聯性、可比性，關注被許可人與許可人是否存在利害關系、行業許可的通常標準等因素。如果現有證據證實涉案的商業秘密確實沒有被許可使用過，也沒有可參照的許可費，難以計算權利人因侵權行為遭受的損失時，則可以采用鑒定評估的虛擬合理許可使用費認定損失數額。

評估虛擬的合理許可使用費，目前常見的是成本法、收益法、市場法。原則上來說，這三種方法對同一委估對象的評估結果應當是相同的，但是，因受到權利人的經營模式、財務資料的完整性、商業秘密形成的階段、技術貢獻率的大小、被侵權的方式和損害結果樣態等等其他因素影響，同一案件中比較難同時適用這三種方法。所以，我們需要根據這個商業秘密的性質、相關技術的交易狀態、產品的生產規模、預期收益、權利穩定性等等這些要素，究竟應該適用哪種評估方法。

九、涉嫌侵犯商業秘密，秘點的載體是上市產品

在侵犯商業秘密案件當中，秘點的載體是市場流通的產品，如何判斷權利公司是否采取了相應的保密措施？如何判斷該秘點是否不為公眾所容易獲取？客觀上應要求權利公司所采取的保密措施應能對抗不特定第三人通過反向工程獲取其技術秘密。此種對抗至少可依靠兩種方式實現：一是根據技術秘密本身的性質，他人即使拆解了載有技術秘密的產品，亦無法通過分析獲知該技術秘密；二是采取物理上的保密措施，以對抗他人的反向工程，如采取一體化結構，拆解將破壞技術秘密等。

十、在侵犯商業秘密案件中，以合理許可費計算損失金額

有兩種方式，一是有參考的真實許可費；二是以虛擬的許可費來評估。對于第一種方式，即被害人提交了其曾與其他人簽訂過技術許可協議，對此，我們要注意兩個問題，一是要去審核該份許可協議是否真實有效，我們可以從發票、銀行流水，以及被許可方確實使用了該技術等角度，審核該份許可協議是否真實有效，防止被害人為維權而編造虛假的許可協議來誤導辦案人員；二是去審核該份許可協議是否具有可參考性，具體如許可的種類、許可的時間、許可的范圍，許可人與被許可人是否存在利害關系等。舉例來說，如果該份許可是排他許可或獨占許可，那么對于本案評估合理許可費就沒有參考意義，因為這里的“合理許可費”僅指普通許可。又例，該份許可協議所約定的是按期付款，或者許可方與被許可方是母子公司或關聯的控股公司。此時，即難說該份許可協議對評估涉案的“合理許可費”具有參考意義。對于第二種方式，即以虛擬許可費來進行評估的，我們則要注意其評估方法，分別采是市場法、成本法或收益法，是否會出現不同的結果。