復盤細節、審查邏輯、針對弱點。

涉案關鍵證據審查效果如何,直接關系到能否確定案件的最佳辯護策略除了從證據取證程序、證據的準確性、證據的法律依據、證據的關聯性以及證據的科學性等思路切入審查外,如何進一步審査關鍵證據,才能快捷高效,也是辯護律師需要思考的問題。總體而言,辯護律師可以通過復盤關鍵證據的取證過程和證據細節、按照關鍵證據的邏輯審查各個邏輯鏈條、針對關鍵證據的弱點進行審查的方法,嘗試推翻關鍵證據。

一、復盤取證過程、證據細節

審查關鍵證據的方法,首要的就是對辦案機關的取證過程,進行重新推演、復盤取證過程的真實性、合法性、關聯性。根據案卷材料,將自己設定為辦案機關取證過程的見證者甚至親歷者的角色,推演每一份關鍵證據的獲取過程,復核辦案機關取證的過程和證據細節。通過復盤取證過程、復盤證據細節,該關鍵證據是否具備真實性、合法性、關聯性,是否準確、合理、科學,就清晰透徹了。在這個基礎上,辯護律師就可以寫出比較具有說服力的質證意見。下面,筆者以兩個示例來稍作分析。

例如，復盤《法醫學活體檢驗鑒定書》

對于被害人損傷的案件,往往會有《法醫學活體檢驗鑒定書》,對被害人的損傷情況進行鑒定,該鑒定書一般來說都是非常權威的。但因為辯護律師并非法醫鑒定專業人士,提出的質疑如果理據不充分,則基本上不會受重視。對于傷情鑒定報告,辯護律師往往需要復盤鑒定過程,從鑒定依據、鑒定過程、鑒定結果等方面對該證據進行重新推演,以盡量專業的視角,來審視《法醫學活體檢驗鑒定書》是否符合法律規定。

(一)鑒定標準是否正確

鑒定標準是鑒定人員出具鑒定報告必須遵守的規范,也是傷情鑒定結論的根基。在謝某故意傷害案中,公安機關委托某司法鑒定中心對被害人的損傷情況進行鑒定,出具了《法醫學活體檢驗鑒定書》,認定被害人的損傷程度為輕微傷。

辯護律師在復盤時,就發現,這份傷情鑒定意見存在很多問題,最基礎的問題就是鑒定標準用錯了。被害人受傷的時間是2014 年以前,在2014年1月1日之前,人體損傷程度鑒定標準有三項:《人體重傷鑒定標準》(1990年)、《人體輕傷鑒定標準(試行)》(1990年)《人體輕微傷的鑒定標準》(1996年)2014年1月1日起,這三個標準同時廢止,統一適用《人體損傷程度鑒定標準》。

《司法部司法鑒定管理局關于適用〈人體損傷程度鑒定標準)有關問題的通知》規定:“一、致人損傷的行為發生在 2014 年1月1日之前,尚未審判或者正在審判,需要進行損傷程度鑒定的,適用原鑒定標準。但按照《損傷標準》不構成損傷或者損傷程度較輕的,適用《損傷標準》”。因此可見,傷情鑒定的法律適用,也是“從舊兼從輕”。

在該案中,被害人受傷時間是 2005年,鑒定結論是損傷程度為輕微傷,那么鑒定依據應該是《人體輕微傷的鑒定標準》(1996年),而不應該是《人體輕傷鑒定標準(試行)》(1990年)。

(二)論證邏輯是否成立

對于鑒定意見的論證過程,辯護律師需要審查是否符合邏輯。例如,在謝某秋被故意傷害案件中,公安機關委托某司法鑒定中心對謝某秋的傷情進行鑒定,出具了《法醫學活體檢驗鑒定書》。其中論證認為“根據《人體輕傷鑒定標準(試行)》有關規定未構成輕傷,屬輕微傷”,于是得出結論“謝某秋損傷屬于輕微傷”。

其實,1990 年的《人體輕傷鑒定標準(試行)》對于什么是輕微傷并沒有作出規定,該標準全文都沒有對輕微傷進行定義。輕微傷和輕傷并不是非此即彼的關系。不構成輕傷,并不意味著一定構成輕微傷。被害人是否構成輕微傷,應該按照 1996 年的《人體輕微傷的鑒定標準》進行比對,而不能因被害人不屬于輕傷,就認定其構成輕微傷。

(三)鑒定過程是否真實

鑒定過程必須依照法律規范、鑒定規范如實進行,如果鑒定過程都作假,則鑒定意見違反誠信原則,鑒定結論的可信度大打折扣。例如,在孫某輝被故意傷害案中,公安機關委托某司法鑒定中心對被害人的損傷情況進行鑒定,出具了《法醫學活體檢驗鑒定書》,認定被害人的損傷程度為輕傷二級。

辯護律師復盤整個鑒定過程,發現該鑒定意見存在重大誠信問題--活體檢查造假。

幾乎所有的傷情鑒定,對傷者檢驗都必須分為兩部分:病歷資料摘要和傷者活體檢查。病歷資料摘要是要從被害人的病歷描述中,分析被害人的受傷情況;活體檢査是要對傷者受傷的后果情況進行分析。這兩部分結合才能綜合得出傷者的損傷情況。

在孫某輝被故意傷害案的傷情鑒定書中,法醫活體檢查所見記載:“2018年5月28日,對傷者進行了損傷檢驗,傷者神志清楚,檢査合作,能陳述受傷過程,語言流暢,行動自如。”

表面上看起來,這份傷情鑒定合法合規,沒有瑕疵。但是,辯護律師復盤發現,原來,鑒定人員在2018年5月28日,并沒有見到傷者,沒有對傷者進行檢驗,鑒定人只是根據傷者的照片進行所謂的“活體檢查”。

很顯然,傷者的照片是不可能反映傷者“神志清楚、檢查合作、能陳述受傷過程、語言流程、行動自如”這些特征的。活體檢驗是傷情鑒定的必需程序,必須由鑒定人根據鑒定規定進行。而該次鑒定,鑒定人不僅沒有做活體檢驗,還作出了虛假陳述,這是非常嚴重的程序違法問題,也違背了鑒定科學客觀真實的基本準則。

(四)鑒定程序是否合法

司法鑒定必須依照法定的程序進行,程序違法則會影響鑒定意見的合法性。

例如，謝某居涉嫌故意傷害罪案

謝某于2005 年7月遭受傷害后入院治療，案件最終在派出所調解結案13 年后,傷人者謝某居被公安機關以組織、領導黑社會性質組織罪為由抓獲歸案。2005 年7月的這一起斗毆事件被當作黑社會性質組織的重要犯罪事實。

公安機關委托司法鑒定機構,對謝某進行法醫活體檢查,得出傷情鑒定結論,認定被害人傷情為輕微傷。辯護律師審查發現,該傷情鑒定嚴重違反鑒定程序。1996 年的《人體輕微傷的鑒定標準》規定:“2.5 輕微傷的鑒定應在被鑒定者損傷消失前作出評定。”而本案輕微傷是在案發13 年之后作出的評定，謝某的損傷已經愈合早已消失,不應該在繼續鑒定,繼續鑒定的結果,也應當不予采信。

(五)傷情與損傷程度是否匹配

雖然辯護律師不是法醫專業人士,但損傷程度的鑒定標準是公開的,是可以比對的。辯護律師可以根據傷情,結合鑒定標準,審查被害人的損傷狀況,究竟屬于何種損傷程度。

案例中,鑒定人員對謝某進行損傷檢驗,發現的傷情是:左手有兩處1cm 長的傷疤、左大腿外側有一處 2.5cm 長的傷疤。于是,鑒定意見記載道:“謝某系受銳性暴力作用致左手、左大腿多處創口,根據《人體輕傷鑒定標準(試行)》有關規定未構成輕傷,屬于輕微傷。”

鑒定意見記載的謝某的傷情,是否匹配他的傷情等級?辯護律師結合傷情和鑒定標準,進行匹配,結果發現謝某的傷情達不到輕微傷的程度。

《人體輕微傷的鑒定標準》(1996年)規定:“5 四肢損傷 5.1 肢體軟組織挫傷面積在 15cm’以上;擦傷面積在 20cm?以上。5.2 肢體皮膚及皮下組織創口長度在 1cm 以上,刺創深達肌層。5.3 肢體關節、肌腱損傷,伴有臨床體癥。5.4 手、足骨骨折。5.5 外傷致指(趾)甲脫落,甲床暴露,甲床出血。”

雖然謝某受傷的總長度達到1cm 以上,但是沒有顯示受傷的深度,不能確定受傷深度有沒有達到肌肉層。而當年的病歷也只顯示有一處 2cm 長和一處3cm 長的傷口,只記載了長度,并沒有記載傷口深度。因此,根據 1996 年《人體輕微傷的鑒定標準》,謝某的傷情不屬于輕微傷,是否達到輕微傷的標準存疑。

例如，復盤《血液酒精含量鑒定意見》

在每一個危險駕駛案件中,都有一份關鍵證據,那就是對犯罪嫌疑人、被告人的血液酒精含量進行鑒定的《鑒定意見》,該鑒定意見是認定犯罪嫌疑人、被告人是否達到醉酒標準的最重要證據。辯護律師審查該關鍵證據時,可以復盤該證據的形成過程。

《血液酒精含量鑒定意見》的形成過程大致是:犯罪嫌疑人、被告人酒后駕駛被公安機關查獲,公安機關對他進行血樣采集或帶至醫院采集血樣,后血樣被送往鑒定機構,鑒定人員按照法定標準對血樣中的酒精含量進行鑒定,最終出具《血液酒精含量鑒定意見》。辯護律師可以順著這個形成過程,以親歷者或者見證者的角色,去仔細復盤每一個取樣、報關、送檢、鑒定的過程。

(一)血液樣本采集過程是否合法合規

呼氣酒精測試結果如果顯示行為人已經醉酒,涉嫌危險駕駛罪,交警會對他采取三方面的行政強制措施:扣留駕駛證、拖移機動車、檢驗血液。于是,行為人被帶到當地醫院進行血樣采集。對于采集血樣過程是否合法合規,可從以下幾點來審查質證:

1.是否有血樣采集過程的執法記錄視頻。采集血樣的過程,如果僅有幾張照片,遠遠不足以證明血液采集過程的合法性。沒有執法記錄視頻,完全可以提出質疑:血樣是否由專業人員抽取,是否采用了酒精類藥品對皮膚進行消毒抽血的針筒和裝血的容器是否干凈、于燥、符合規定,是否及時密封存放,等等。辯護律師可以從這些疑點歸納出強有力的辯點:不能排除血樣檢材來源不明的合理懷疑,更不排除血樣檢材被污染或調換的可能。

2.血液采集的主體是否符合法律規定。血液采集過程涉及兩類主體:醫務人員和執法人員。《車輛駕駛人員血液、呼氣酒精含量閾值與檢驗》中規定,抽取血樣應由專業人員按要求進行”,因此,可以要求査看抽取血樣的醫務人員的資格證明。

根據《行政強制法》第 18 條的規定,行政機關實施行政強制措施,應當由兩名以上行政執法人員實施。如果沒有兩名具有執法權的警察現場監督并簽名確認,則取證程序存在重大瑕疵。應當特別注意的是,輔警不具備執法權,若僅有輔警或者一名警察同其他輔警在場監督簽字,也是違法的。

3.血樣采集使用的消毒液是否符合規定。《車輛駕駛人員血液、呼氣酒精含量閾值與檢驗》中規定,“不應采用醇類藥品對皮膚進行消毒”。然而,醫院通常使用的消毒液是安爾碘皮膚消毒液,安爾碘消毒液有不同的型號,一般都含有 65% ±5%的乙醇含量。如果采用了乙醇類消毒液,血樣必然受到污染,導致血樣中乙醇濃度升高,進而導致鑒定意見無效。所以,應當特別留意審查《當事人血樣提取登記表》中的消毒液名稱,審査消毒液是否含有乙醇。

當然,如果醫務人員不慎用了乙醇消毒液,控方通常的補救措施無非是讓醫務人員出具一份情況說明,作出如“當時使用的消毒液中僅僅含有極其少量的乙醇,且是等消毒液干后才抽血提取的,并不影響血樣測定結果”的解釋。實際上,這種情況說明并不能改變血樣已經被污染的客觀事實。

4.審查保存血樣的容器類型是否符合規定。審查血樣采集過程時,需要特別留意所使用容器上的字樣。《車輛駕駛人員血液、呼氣酒精含量閾值與檢驗》中規定,“抽出血樣中應添加抗凝劑,防止血液凝固”。如果醫務人員使用了促凝管,則明顯違反法律規定,不僅樣本采集程序違法,而且導致樣本被污染。

對于這種取證硬傷,控方通常有兩種補救措施:第一種,讓鑒定人員出具情況說明,并在情況說明上表明:“該檢測結果基本不受血樣標本中的凝血塊的影響。”第二種,委托司法鑒定機構進行對比實驗,從而證明促凝管的使用對于行為人醉駕的測定并沒有實質影響。例如,在某案件中,控方通過委托司法鑒定機構做對比試驗,得出結論認為:“促凝管對血液酒精含量檢測結果誤差小于5%,行為人的血液酒精濃度為 119mg/100m1,即使扣除5%的誤差后的數值也遠遠大于醉駕閾值,因此,使用促凝管對于認定行為人醉酒的事實沒有影響。”

實際上,無論哪種情況說明,都無法推翻血樣被污染的客觀事實,對于控方的補救措施,辯護律師完全可以輕松應對。然而,實踐中常常遇到,有些法院對于使用促凝管的問題不予理會,其理由往往是:使用促凝管儲存血樣時,是否會對于血樣中乙醇含量的檢測結果產生影響,影響有多大,并無科學文獻記載,也無法律規定。

對此,辯護律師應當提出質疑。筆者查找到司法部下屬的權威雜志《法醫學雜志》上的一篇文獻,該文獻通過實驗專門研究“采集管中添加劑對血樣中乙醇含量的影響”。這篇文獻中提到:“實驗結果表明,相同的血樣采用不同的采血管包裝,血樣中乙醇含量不同。用無抗凝劑管(未加抗凝劑、促凝劑)、促凝劑管、分離膠-促凝劑管采集的血樣,因保存過程中血液發生凝固,致使血樣中固相對增加、液相對減少,導致血樣中乙醇含量檢測結果比抗凝管高。”可見,使用促凝管裝采集的血樣,的確會導致血樣中乙醇含量檢測結果升高。因此,在血樣中添加促凝劑的行為,應當定性為污染血液樣本的行為。

(二)血液樣本采集鑒定過程是否合法合規

1.作為檢材的血樣,是否有完整的保管、流轉、送檢原始記錄,能否確認檢材的同一性和未受污染。除了審查血樣采集過程是否合法合規、是否及時密閉包裝之外,還須要求控方提供檢材血樣的原始保管、流轉的記錄。此外,還要仔細核對容器上是否有編號、姓名、抽血時間,并將之與鑒定意見上的檢材信息進行對比,以確保檢材是否同一。

2.鑒定方法是否符合法律規定。《車輛駕駛人員血液、呼氣酒精含量閾值與檢驗》明確規定了醉駕案件中血液乙醇含量檢驗,應當按照 GA/T 105 或者GA/T 842 的方法進行。然而,有的鑒定機構會使用 SF/ZID 0107001-2010 檢驗方法進行檢測,還有的鑒定機構會采用 GA/T 1073-2013 等檢驗方法進行檢測。其實,這是有待商榷的,明顯違反了法律的強制性規定,可能導致鑒定意見不能作為證據使用。

當然,在司法實踐中,控方可能會讓鑒定機構出具情況說明,以證明使用其他的檢測方法對血液酒精含量的檢測不會產生實質性影響。例如:“從生化檢驗技術的專業角度看,使用 SF/ZID 0107001-2010 的方法檢驗和使用 GA/T 105或者 GA/T 842 的方法檢驗,對血液樣本中酒精含量的檢測不會產生實質影響。”

辯護律師并非鑒定專業人士,對于各種鑒定檢驗方法為何物并不十分了解,但法律既然已經規定了鑒定檢驗方法,就應當遵守,強詞奪理并不能改變鑒定所使用的檢驗方法違反法律強制性規定的事實。

二、按照證據的邏輯進行審查

每一份關鍵證據,都有它的內在邏輯鏈條。每一個邏輯鏈條都環環相扣，這份證據才真實、合法、可信。一旦某個邏輯鏈條出現了斷裂,那么,這份證據就存在缺陷,辯護的空間就出現了。辯護律師應當理順關鍵證據的內在邏輯,然后順著這個邏輯鏈條去審查每一個環節。

例如，審查《偷逃稅款核定證明書》

在走私案件中,逃稅金額是定罪量刑的最重要標準。一般來說,逃稅金額都是由海關核定并出具《偷逃稅款核定證明書》,證實涉案貨物偷逃稅款的稅額是多少。對《偷逃稅款核定證明書》的審査質證,其實就是對犯罪嫌疑人,被告人是否存在偷逃稅款以及偷逃稅款數額的審查過程。它的內在邏輯在于:犯罪嫌疑人、被告人存在走私事實,緝私部門根據走私貨物的品名、原產地、規格、數量、價格、稅率等,核算犯罪嫌疑人、被告人偷逃稅款的數額,最終形成《偷逃稅款核定證明書》這份書證。理順了這個邏輯鏈條,就可以按照這個邏輯鏈條,逐環審查《偷逃稅款核定證明書》。

(一)審查核稅基礎事實:走私事實是否成立

走私的行為方式有多種多樣,有通過偽裝、藏匿等手段的通關走私,有通過偽報品名、少報數量、低報價格等方式的通關走私,有通過邊境小道繞過海關檢査的繞關走私,有將保稅的貨物、特定減免稅的貨物在境內銷售的變相走私,等等。但走私的本質無外乎偷逃稅款,不繳或少繳稅款。因此,走私事實的證據是否充分,是審查的第一步。若走私事實證據不足,則逃稅金額自然無法認定。

案例一， 周某涉嫌走私普通貨物罪案

該案的起訴意見書認定周某委托呂某報稅進口牛皮革邊角料、鹽濕牛皮，呂某接受委托之后,指使員工制作報關單證,將涉案貨物通過報關公司申報進口,并在貨物進口后安排車輛運送至周某指定的倉庫。《偷逃稅款核定證明書》認定周某偷逃稅款 151萬多元。但是,該案周某對呂某走私是否存在明知的故意很難認定,走私事實難以成立，偷逃稅款核定證明書》認定周某該部分偷逃稅款數額,應當相應扣減。

案例二，鄭某涉嫌走私普通貨物罪案

海關的《起訴意見書》認定鄭某通過“洗單”的方式,在境外購買了xx品牌的激光二極管之后,在境外將貨物發貨至臺灣某公司,在臺灣更換包裝、品牌后,再制作虛假的發票、裝箱單等資料,向大陸海關低報、偽報進口。從 2014 年到 2019 年共走私了 58 單,合計稅款數額500 多萬元。

辯護律師審查發現,58 單走私事實有很大一部分證據嚴重不足。海關提供的報關單只有 2016 年到 2019 年的,指控鄭某 2016 年之前的幾十單走私普通貨物行為,均沒有報關單等關鍵證據。缺少報關材料,就意味著在認定是否存在報關低報、偽報進口的行為時缺少關鍵書證,無法證實,在認定逃稅金額時,應當剔除這些沒有報關單的走私數額。

案例三，張某涉嫌走私普通貨物罪案

涉案《偷逃稅款海關核定證明書》認定張某偷逃稅額為人民幣 980,500.30元。但是，其中有8票貨物海關沒有查找到進口的報關單證，有20票是查到進口報關單證的,因此,公訴機關把其中8票沒有報關單證的予以扣減,不作為犯罪數額,最后確認的就是走私普通貨物20 單,偷逃稅額是 795.562.67 元。

案例四，龍某涉嫌走私普通貨物罪案

涉案《偷逃稅款海關核定證明書》認定涉案貨物偷逃稅額是人民幣6,697,132.61元,法院對沒有相對應的報關單、存在重復計核的部分項目予以扣減,最后認定偷逃稅款數額為人民幣6,480,863.95 元。

案例五，余某涉嫌走私普通貨物罪案

海關的《起訴意見書》認定余某以“包稅”的方式委托官某將貨物走私入境,官某收取貨物總價值的2.5%作為代理費。之后,官某將這單業務委托給易某,易某再委托給陳某等人將貨物通過粵港直通車夾藏方式將貨物走私入境,交給余某。

余某、官某、易某到案之后,對走私犯罪事實的供述前后反復,余某、官某,易某的微信聊天記錄、郵件往來被查扣在案,表面上看,證據比較充分。辯護律師審查發現,該案雖然貨主、進口代理人員都歸案,但是,除了三人的供述之外，貨物入境的任何證據都沒有,陳某等將貨物從境外攜帶入境的具體行為人,都沒有歸案,涉案貨物也未查扣在案。那么,涉案貨物是否確實是走私入境、如何走私入境,缺少關鍵行為人的證詞,沒有證據證實。在這種情況下,能否認定為走私普通貨物罪,還有一定的辯護空間。

(二)審查核稅的過程:價格、原產地等是否準確

在認定走私事實的證據比較充分的情況下,可以對涉案產品的原產地、核稅價格、稅率等是否準確進行審查,審核稅過程有無錯誤。

例如，謝某等涉嫌走私羅漢松案

謝某在 2013 年走私涉案物品,2018年6月x日案發被抓獲歸案,涉案走私物品被查扣在案。為計算偷逃稅款的金額,公安機關找到價格認定中心，對涉案走私物品的價格進行認定。價格認定中心以2018年6月x日為基準日，并以涉案物品的市場零售價為依據,出具了一份《價格認定書》。海關緝私部門根據該《價格認定書》,作出《偷逃稅款核定證明書》,計算出被告人偷逃稅款的數額。

辦案機關認為，海關計核涉嫌走私的貨物、物品偷逃稅款暫行辦法》第 28條中規定:“在計核涉嫌走私的貨物或者物品偷逃稅款時,應當以走私行為案發時所適用的稅則、稅率、匯率和按照本辦法第十六條至第二十五條的規定審定的計稅價格計算。”因此,以案發時間2018年6月x日為基準日核稅,是符合法律規定的。

辯護律師審查該《偷逃稅款核定證明書》發現:

其一,計稅價格的依據是錯誤的。《海關計核涉嫌走私的貨物、物品偷逃稅款暫行辦法》第 16 條規定:“涉嫌走私貨物能夠確定成交價格的,其計稅價格應當以貨物的成交價格為基礎審核確定。”無法確定成交價格,才能以第17~25 條規定確定計稅價。因此,在能夠確定成交價格的情況下,計稅價格應以貨物的成交價格為基礎確定。在本案中,在案證據能夠認定涉案貨物的成交價格,就不需要進行價格認定,不能以市場零售價格認定計稅價格。

其二，《偷逃稅款核定證明書》所依據的《價格認定書》的基準日是錯誤的。價格計算不應該以2018年6月x日計算。涉案貨物的價格是變動的,從2013年進行走私至今已經5年,現在的價格上漲很多,應當以當時走私進來的時間作為基準日來認定價格,進而核稅。《海關計核涉嫌走私的貨物、物品偷逃稅款暫行辦法》第 28 條中規定:“在計核涉嫌走私的貨物或者物品偷逃稅款時,應當以走私行為案發時所適用的稅則、稅率、匯率和按照本辦法第十六條至第二十五條的規定審定的計稅價格計算。”

首先,“走私行為案發時”有多種理解,例如,走私行為案件發生時,走私行為案件被發現時(東窗事發時),走私行為案件當事人被抓獲歸案時,等等。不能狹義理解為走私案件當事人被抓獲時,即2018年6月。

其次,該如何理解“走私行為案發時”,要回歸到具體的法條上下文語境。《海關計核涉嫌走私的貨物,物品偷逃稅款暫行辦法》第 28 條規定:“在計核涉嫌走私的貨物或者物品偷逃稅款時,應當以走私行為案發時所適用的稅則、稅率、匯率和按照本辦法第十六條至第二十五條的規定審定的計稅價格計算。具體計算辦法如下:(一)有證據證明走私行為發生時間的,以走私行為發生之日計算;(二)走私行為的發生呈連續狀態的,以連續走私行為的最后終結之日計算;(三)證據無法證明走私行為發生之日或者連續走私行為終結之日的,以走私案件的受案之日(包括刑事和行政受案之日)計算;同一案件因辦案部門轉換出現不同受案日期的,以最先受案的部門受案之日為準。”因此,在有證據證明走私行為發生時間的情況下,就應當以走私行為發生之日計算--按照走私行為發生時的稅則、稅率、匯率和走私行為時按照本辦法確定的計稅價格計算。

綜上,在該法條中,“走私行為發生時間”就是“走私行為發生時”的意思,不應當以被告人被抓獲的時間作為核價基準日。

又如，謝某等涉嫌走私茶花樹案

本案中,海關出具了《偷逃稅款核定證明書》,適用的稅率是關稅 10%、增值稅 17%。辯護律師研究發現,偷逃稅款核定證明書》對茶花樹的適用關稅稅號、稅率是值得商榷的。

其一,關稅稅率問題。海關認定涉案茶花樹的貨品名“其他活植物(種用除外)”,因而適用稅號為“0602.9099 99”的關稅稅率 10%。然而,根據《海關進出口稅則》的規定,稅號 0602.9091 99 的貨品名稱為“其他種用苗木”關稅稅率為0,增值稅率為 11%。涉案的茶花樹均用于種植,可以認定為“其他種用苗木”類貨物,適用與之對應的稅率。至于“其他活植物(種用除外)”還是“其他種用苗木”的區別,辦案機關沒有作出解釋。

其二,增值稅稅率問題。《財政部、稅務總局關于調整增值稅稅率的通知》(財稅[2018]32 號)第1條規定:“納稅人發生增值稅應稅銷售行為或者進口貨物,原適用 17%和 11%稅率的,稅率分別調整為 16%、10%。”第6條規定:“本通知自 2018年5月1日起執行。此前有關規定與本通知規定的增值稅稅率、扣除率、出口退稅率不一致的,以本通知為準。”因此,涉案的茶花樹也可適用 2018 年 5 月1日后的增值稅率 10%標準,關稅稅率為0。

再如，楊某涉嫌走私大米案

海關出具的《偷逃稅款核定證明書》對涉案大米按照 65%的關稅稅率計算偷逃稅款金額。辯護律師審查發現,被告人的供述、國內購買大米貨主的證言、發票以及對賬表、計核資料清單等證據都顯示,涉案大米完全是在東盟成員國緬甸生產的,涉案大米的原產地是緬甸。

根據《進出口關稅條例》(2003 年)《《中華人民共和國海關(中華人民共和國與東南亞國家聯盟全面經濟合作框架協議)項下進出口貨物原產地管理辦法》、《國務院關稅稅則委員會關于 2013 年關稅實施方案的通知》等,原產于與中華人民共和國簽訂含有關稅優惠條款的區域性貿易協定國家或者地區的進口貨物,適用協定稅率:對原產于文菜、印度尼西亞、馬來西亞、新加坡、泰國、菲律賓、越南、緬甸、老撾和柬埔寨的部分稅目商品實施中國一東盟自由貿易協定稅率。我國與緬甸的大米的協定關稅是20%。關稅稅率的選擇,對于認定逃稅金額的影響是巨大的。此類走私案件,應該適用最惠國稅率還是適用協定稅率,在司法實踐中,存在較大爭議,辯護律師可以提出稅率適用的辯護意見。

三、針對證據的弱點進行審查

俗話說,“挽弓當挽強,用箭當用長。射人先射馬,擒賊先擒王”。審查證據也類似,要重點審查關鍵證據,而且要重點審查關鍵證據中最容易被突破的地方。每一份關鍵證據都有軟肋,辯護律師需要善于挖掘、總結,避開證據的強處,針對證據弱點重點審查質證。審查質證的方法正確,才能盡量節省時間,事半功倍。

例如，審查《電子數據鑒定意見》

《電子數據鑒定意見》電子數據鑒定專家出具的非常專業的意見,它的強處就是專業,內容非常多,有的電子數據鑒定意見可以長達上千頁,其中大部分是密密麻麻的代碼和代碼分析、圖表分析,辯護律師一般很難看懂里面的論證過程,只能看最后幾頁結論。因此,辯護律師如果一直研究電子數據鑒定內容、研究電子數據的分析過程,不僅費時費力,而且效果也是非常差的,畢竟這不是辯護律師的專業所長。如果確實需要審查電子鑒定意見的論證過程,只能尋求電子數據鑒定專家的幫助。

在司法實踐中,由于偵査難度大,電子數據材料多,提取、分析過程復雜,《電子數據鑒定意見》的弱點也很明顯,鑒定檢材的提取過程、流轉過程、鑒定檢材的同一性、鑒定結論與待證事實的關聯性,往往是薄弱環節,容易出現較多的問題。

(一)檢材文件獲取過程是否合法

服務器及數據儲存在哪里,公安機關通過什么方式獲取了該電子數據檢材,這是電子數據鑒定檢材獲取手段合法性的重要審查內容。如果服務器在境外,大陸辦案機關直接采取遠程勘查等技術手段,從境外服務器獲取電子數據,則顯然不符合境外證據取證程序。

例如，劉某涉嫌組織、領導傳銷活動罪案

公安機關對涉案傳銷組織放置在香港的服務器進行網技秘密偵查措施,獲取了香港服務器的遠程地址和管理賬號密碼,進行勘察,獲取了后臺數據,得到鑒定檢材文件。

本案涉及以下兩個問題:

(1)境外證據的取證程序問題。根據《香港特別行政區基本法》等相關法律規定,大陸辦案機關在香港特別行政區是沒有執法權和司法權的,不能直接入侵位于香港的服務器調查取證,應當按照大陸與香港之間的司法協助對相關證據進行調取。因此,大陸辦案機關對香港的服務器進行技術偵查,不符合法律程序,取得的證據不得作為證據使用。

(2)技術偵查措施的合法性問題。《公安機關辦理刑事案件程序規定》第265 條第1款規定:“需要采取技術偵査措施的,應當制作呈請采取技術偵查措施報告書,報設區的市一級以上公安機關負責人批準,制作采取技術偵查措施決定書。”第268 條第2款規定:“采取技術偵查措施收集的材料作為證據使用的,采取技術偵查措施決定書應當附卷。”可見,采取技術偵査措施,必須經過嚴格的批準手續,也必須嚴格按照批準的措施種類、適用對象和期限執行,采取技術偵查措施的決定書應當附卷。然而,在劉某組織、領導傳銷活動罪案中,公安機關并沒有提供采取網技秘密偵查手段的任何批準手續文件,在沒有任何合法手續的情況下,公安機關采取技術偵查手段不合法,所獲得的電子數據不得作為證據使用。

(二)檢材文件流轉過程是否清晰

電子數據鑒定檢材文件的流轉過程是否清晰完備,對審查判斷檢材文件是否受到污染來說至關重要。如果檢材流轉過程無法環環相扣,則檢材是否受到污染存疑,鑒定意見存疑。而偵查所得電子數據文件是否與鑒定檢材一致,案卷材料無法證實,那么鑒定意見也是存疑的。

例如，谷某等涉嫌組織、

領導傳銷活動罪案

本案中,為了證明涉案商業系統、涉案人員之間存在獎勵層級,公安機關提取了涉案人員的個人信息、網絡結構、電子幣交易情況,并委托了司法鑒定中心進行司法鑒定。鑒定使用公安機關送來的檢材光盤。鑒定意見標明了光盤內文件的名稱及 MD5 值。

但是,辯護律師研究發現,公安機關遠程勘驗只獲得一個光盤,全案只有一個電子數據光盤,該光盤中所列明的文件及其 MD5 值,并沒有體現在鑒定意見檢材中。鑒定意見所使用的光盤、光盤內容及其 MD5 值是 OABA 結尾的一串符號。然而,公安機關遠程勘查所獲得的光盤、光盤文件及其 MD5 值,分別是BA38 結尾的一串符號、A433 結尾的一串符號和 A416 結尾的一串符號。顯然,鑒定意見的檢材文件流轉過程不清晰,檢材來源存疑,檢材的唯一性無法體現,鑒定意見能否作為證據使用就存疑了。

又如，黃某等涉嫌組織、

領導傳銷活動罪案

為了證明涉案系統存在傳銷組織的層級,存在無限層級的獎勵制度，公安機關委托司法鑒定中心對涉案電子數據進行鑒定。鑒定意見顯示的檢材是“光盤一張,光盤中包含4 個壓縮文件、1 個EXCEL 文件和2個 WORD 文檔,上述數據來源于xxx公安局遠程勘查”。鑒定意見所列的檢材是這7個文檔,每個文檔都標注了對應的哈希值。

辯護律師審查發現,公安機關遠程勘查確實獲得了一張光盤,光盤中有一個“案件電子數據”的壓縮文件,公安機關只測算出了該壓縮文件的哈希值,尾號是 BE35 的一串符號,該哈希值與鑒定檢材中所列7個文檔的哈希值,無一能對應上。這就有疑問了,公安機關提供的檢材光盤和鑒定意見注明的檢材光盤,是否具有同一性,哈希值是否一致?公安機關提供的檢材光盤中的“案件電子數據”壓縮文件夾中,有沒有鑒定意見中的7份檢材,不得而知。因此,辯護律師提出,現有證據不足以證明,鑒定檢材與公安機關提取的電子數據檢材的同一性。公安機關提取的電子數據,是一個光盤,光盤中有一個壓縮文件夾,鑒定意見的檢材是幾個文件。那么“光盤一壓縮文件夾一各檢材文件”之間是如何流轉的、文件是否一致等,均無法確認。

(三)檢材文件與偵查所得文件是否同一

作為鑒定意見檢材的文件,是否就是偵查所得的文件,這涉及檢材流轉的同一性問題。如果不一致或者存疑,則鑒定意見都面臨檢材來源不明、檢材受污染的重大缺陷。

例如，姜某等涉嫌組織、

領導傳銷活動罪案

公訴機關指控姜某構成犯罪的關鍵證據就是一份電子數據鑒定意見，對涉案數據庫進行鑒定,結論認為涉案的系統存在無限層級的嘉獎制度。如果該鑒定意見不成立,則涉案傳銷組織不成立。

辯護律師對該鑒定意見的檢材提取過程、流轉過程是否銜接、有無錯漏,檢材是否具備同一性進行了審查,審查發現該鑒定意見的檢材流轉過程存在重大疏漏。該鑒定意見的檢材來源于公安機關去阿里云公司調取的數據,公安機關制作了《提取筆錄》和《提取文件清單》,之后將該數據作為檢材樣本,交給鑒定機構進行司法鑒定,司法鑒定機構順利出具了司法鑒定意見。

然而,辯護律師又發現,鑒定意見中記載的檢材名稱和公安機關提取的檢材名稱雖然很相似卻并不相同。鑒定意見中的檢材名稱中缺少“_ta_”,而且,文件格式是“ tar. tar”,與公安提取的電子數據“tar.gz”格式文件,截然不同。該鑒定意見就存在重大疏漏,說明檢材文件與偵查所得文件根本不具備同一性。

賴建東律師

宋氏律師事務所合伙人、重大刑事部部長

一直專注于刑事案件的辯護與研究。

代表作：《全流程辯護》、《全方位質證》、《刑事控告實務》等。