抓住機會，小心危機。

辯護律師在庭審中的發問,包括對被告人的發問、對同案人的發問、對證人的發問、對鑒定人的發問、對專家證人的發問等。無論發問對象是誰,發問內容始終都是圍繞著證明己方被告人無罪或者罪輕的目的展開的。庭審發問既是寶貴的機會,也是潛在的危機。公訴人、法官、被害人的訴訟代理人,可能通過庭審發問證明被告人有罪、罪重;辯護律師則可以通過發問,證明被告人無罪、罪輕。辯護律師在庭審發問中的角色和作用非常關鍵。有經驗的辯護律師,會通過庭審發問還原案件事實,恰當地證明被告人無罪或者罪輕;而沒有經驗的辯護律師,不僅可能白白浪費這個環節的辯護機會,有時還會起反效果,通過發問錯誤地證明被告人有罪或罪重。

一、庭前溝通不充分,被告人錯誤自證其罪

大部分被告人本人是缺乏法律知識的,他們不一定能夠區分清楚罪名的區分標準、主從犯的區分標準、既遂未遂的區分標準等,辯護律師在庭前應當對被告人進行充分的普法培訓和辯護策略溝通,不至于讓被告人在庭審發問現場不知所措,甚至不小心證明自己有罪、罪重。

例如，陳某涉嫌尋釁滋事罪案

全案總共有陳某、劉某、方某、鄭某四名被告人參與,四名被告人均被指控構成尋釁滋事罪。公訴機關并沒有指控被告人陳某糾集了劉某、方某、鄭某去參與打砸的“糾集”情節。庭審中,被告人陳某的辯護律師發問。

辯護律師:陳某,其他三個人跟你是什么關系?

陳某:是同一個鎮上的好朋友。

辯護律師:他們叫你去的,還是你糾集他們一起去的?

陳某:是的,是我叫他們去幫忙的。

辯護律師:哦……那是你主動叫他們去的嗎?

陳某:是的。

在問其他人被告人時,辯護律師又逐一問了這個問題,得到的都是對他的當事人不利的結果。

辯護律師:劉某,當時是陳某叫你去的嗎?

劉某:是的,是他叫我過去的。

這樣的庭審發問就免不了尷尬了,公訴機關都沒有指控被告人陳某有糾集的行為,辯護律師卻貿然問出這個問題,最終得出對被告人陳某極其不利的答案。顯然,辯護律師和被告人陳某在庭前沒有充分溝通,辯護律師在庭前也沒有向被告人陳某全面了解情況。

二、辯護人角色錯位,錯把自己當成公訴人

辯護律師對自己的當事人發問,目的是要通過庭審發問,讓當事人當庭講述案件事實,通過他的庭審供述證明他無罪或者罪輕,而不是還原全部案件事實,辯護律師沒有還原全部案件事實的義務。辯護律師應該擺正自己的角色,切勿不斷追問對己方被告人不利的事實和情節,以至于讓已方被告人誤以為這是對他有利的情節,而把對自己不利的情節著重陳述。

例如，向某等人涉嫌詐騙罪案

涉案公司多名被告人被抓獲歸案,被指控構成詐騙罪。庭審中,其中一名辯護律師對他的被告人發問。

辯護律師:xxx,你在公司的收入怎么樣?

被告人:每個月都有工資,大概幾千元。

辯護律師:你除了工資,有沒有拿過獎金?

被告人:沒有。

辯護律師:真的沒有領過獎金嗎?

被告人:沒有。

辯護律師:可是你筆錄里面說,去年你有領過幾萬元?

被告人:哦,想起來了。2018 年時候,我領過4萬元錢獎金。

辯護律師:好的。

有無領取獎金,關乎違法所得數額的大小,進而關乎定罪量刑的輕重和罰金的數額。在這個案件中,辯護律師不斷追問己方被告人有沒有領取過獎金,在被告人當庭回答沒有的情況下,仍然不放棄,繼續“指證”己方被告人在筆錄中已經說過領取幾萬元獎金,讓被告人誤以為自己的辯護律師反復問的這個問題,應該是對自己有利的情節,于是當庭供認領過4萬元錢獎金的情節。顯然,辯護律師沒有牢記自己辯護律師的角色,把自己當成了公訴人,不斷追問“指控”對己方被告人不利的事實和情節。角色錯位,是庭審各方都要時刻避免的錯誤。有時公訴人也會犯這個錯誤。

又如，謝某等人涉嫌組織、

領導黑社會性質組織罪案

庭審中,公訴人訊問被告人時,不小心把自己的角色變成了辯護人。

公訴人:公安機關訊問時做的筆錄內容,是否屬實?

被告人:屬實。

公訴人:筆錄你都仔細看了嗎?

被告人:沒有。

公訴人:為什么沒有仔細看?

被告人:有時候時間太匆忙了,沒有注意去看。

當事人沒有仔細看就簽署筆錄,這是辯護律師想問的問題和想要的答案,公訴人問筆錄是否屬實就足夠的,但多問了辯護律師會問的問題,從而產生指控的反效果。

三、追問的尺度不當,

把同案人逼成控方證人

辯護律師向己方被告人發問,一般情況下,尺度比較好把握,可以問開放性的問題。畢竟,辯護律師庭前與己方的被告人都有充分溝通過。但是,在對己方被告人之外的其他被告人發問時,就要留意發問的尺度了,同案被告人對案情都比較了解,也會了解很多對己方被告人非常不利的事實或情節,辯護律師切勿把同案人逼問成控方證人。

例如，鄭某等涉嫌尋釁滋事罪案

庭審中,其中一名辯護律師向同案被告人發問。

辯護律師:你好,我是xxx的辯護律師,我想問,xxx有沒有參與這一單尋釁滋事?

同案人:怎么回答呢,應該有吧。

辯護律師:你能肯定一點嗎?我不希望是猜測性答案,有就有,沒有就沒有。

同案人:有。因為我在現場的時候,有看到他。

辯護律師:你在現場看到他在干什么?

同案人:有看到他們在一塊兒。

辯護律師:好。那xxx有沒有參與這單打人的事情?

同案人:有,他有。

又如，王某等涉嫌走私普通貨物罪案

庭審中,其中一名辯護律師向同案被告人發問。

辯護律師:你好,我是xxx的辯護人,我想問,你是否確認xxx有參與走私?

同案人:有啊。

辯護律師:你知道他具體負責什么嗎?

同案人:不知道。

辯護律師:你不知道他具體負責什么,那你是怎么知道他參與走私的呢?

同案人:因為有個一起走私的人也是他叫進來的。

辯護律師:有個人是他叫進來的,你就知道他有參與走私嗎?

同案人:是的,我走私的時候,也有看到過他在現場。

再如，蔡某等參與走私望風的走私團伙案

庭審時,其中一名辯護律師向同案被告人發問。

辯護律師:你好,我是xxx的辯護人,現向你核實幾個問題。據你所知，xxx有沒有跟老板一起在車里一塊兒去巡邏?

同案人:忘記了,不太記得。

辯護律師:為什么你在公安機關說他是和老板,在老板車里一起去巡邏的?

同案人:應該是吧,可能是吧,好像見過他跟老板一起巡邏過。

辯護律師:好像見過?就是不確定是吧?

同案人:確定,為走私望風的時候,他有跟老板一起巡邏過。

上面三個案例中,辯護律師向同案被告人發問沒有把握好尺度,不斷追問對自己當事人不利的事實和情節,“非要得出”一個對自己當事人不利的結果,就這樣把同案人逼問成了控方證人,證明出自己的當事人有罪或罪重,得不償失。

四、問題未精心設計,

問題和答案都沒有營養

為了通過庭審發問,得出自己當事人有利的事實、情節,庭審發問的問題需要精心推敲設計,既要精簡凝練,又要直接切人主題,還要能夠大致預測可能的答案。問題及其答案對證明案件事實應是有利的、可控的,這樣的問題和答案對證明被告人無罪、罪輕而言,才是有營養的。

例如，謝某等涉嫌組織、

領導黑社會性質組織犯罪案

在本案中,包括司機在內的幾十名被告人都被抓獲歸案,接受審判。在庭審中,司機的辯護律師向同案人發問。

辯護律師:你為什么要讓他做你的司機?

同案人:因為他會開車。

又如，蔡某等涉嫌尋釁滋事罪案

涉案雙方因為做工程的問題發生糾紛,其中一方多名工人將對方打傷。后工程老板和工人都被指控構成尋釁滋事罪。在庭審中,其中一名工人的辯護律師向同案人(老板)發問。

辯護律師:你好,我是xxx的辯護人,在這個工程里,他幫你做工是吧?

同案人:是的。

辯護律師:那他為什么要幫你做工程?

同案人:不是幫我,他自己要加入進來做這個工程。

辯護律師:他為什么要做這個工程?

同案人:他沒有收入,不做工他會餓死。

再如，黃某等涉嫌組織、

領導傳銷活動罪案

在本案中,排位靠后的很多被告人都只是公司的員工,是從犯,罪責比較輕,都和檢察院達成了認罪認罰協議。在庭審中,其中一名認罪認罰被告人的辯護律師,對他的當事人發問。

辯護律師:你是不是家里的經濟支柱?

被告人:聽不清楚。

辯護律師:你的家庭需不需要你?

被告人:啊?沒聽清楚。

辯護律師:你的家庭需不需要你?

被告人:需要啊。

辯護律師:好的。

上述三個案例就是律師在提問時未精心設計,問題和答案都沒有營養的表現。在法庭上發問的問題,都是需要在全面細致掌握案件情況、掌握各個被告人認罪情況的基礎上精心設計的。如果沒有精心設計,臨場發揮能力又一般,問出來的問題就沒有營養,白白錯失了通過庭審發問證明自己的當事人無罪或罪輕的機會。

五、發言內容不恰當,

導致法庭訓誡引發尷尬

刑事案件庭審是比較嚴肅的,一般情況下,法庭會按照既定流程,讓辯護律師充分發問。但有些時候,辯護律師會不小心會遭到法官,公訴人的一致反對,甚至法官當庭對辯護律師進行訓誡。辯護律師要不斷總結處理這種情況的經驗。一般來說,如果辯護律師的發問,有恐嚇、串供、誘導嫌疑時,公訴人和法官是很不樂意的,公訴人會提出異議,法官也會予以制止。

例如，謝某等涉嫌故意毀壞財物罪案

起訴書指控謝某和鄭某、王某三個人一起去實施了這起故意毀壞財物的行為。被告人謝某認罪,被告人鄭某、被告人王某都不認罪。在法庭發問階段,被告人鄭某的辯護律師向被告人謝某發問。

辯護律師:謝某,你好,我是鄭某的辯護人。你剛才說你和鄭某、王某有一起去實施這起犯罪。但是我的當事人鄭某,還有當事人王某都說沒有去實施過。和你說的不一致,你敢不敢和他們當庭對質?

這么一問,法官就不樂意了。

審判長:辯護律師,你不要這么問。

辯護律師:我就是發問核實問題。

審判長:你剛才說了什么!

辯護律師:我只是說他們三人講的不一樣,我向謝某核實事實真相啊。

審判長:你問話不要提及其他人的供述,有串供嫌疑。

公訴人也不樂意了。

公訴人:我認為,這位辯護律師的問話存在明顯的恐嚇和影響被告人意志的情況,請辯護律師應當注意發問的方式。

其實,這樣的發問,確有不恰當之處。一方面,辯護律師將其他人的不同供述,作為前提告訴被告人,會影響被告人的認罪態度,從而導致串供的風險。另一方面,辯護律師問被告人敢不敢和其他兩人當庭對質,確實有恐嚇該被告人的嫌疑。

又如，黃某等涉嫌組織、

領導傳銷活動罪案

經法院通知,鑒定人、專家證人都出庭作證。辯護律師關于哈希值概念的問題,先向專家證人發問。

辯護律師:xx教授,你好,能否幫我們解釋一下,什么是哈希值?

專家證人:哈希值就是一種單項函數,經過計算得知,一般來說是每一個電子文件唯一的編碼。

辯護律師:那哈希值和 MD5 值是一樣的嗎?

專家證人:MD5 值是哈希值的一種,哈希值有很多種。

專家證人出庭作證之后,鑒定人出庭作證。辯護律師就該問題繼續向鑒定人發問。

辯護律師:鑒定人,能否解釋一下,什么是哈希值?

鑒定人:哈希值是用來校驗文件同一性的。

辯護律師:那 MD5 值是屬于哈希值嗎?

鑒定人:不是。我們在鑒定中用的是 SHA-256 值。

辯護律師:你說 MD5 值不是哈希值?剛才專家證人說,MD5 值是哈希值的一種形式……

還沒等辯護律師說完,法官就打斷了辯護人。

法官:辯護人,請注意提問方式,不能把專家證人的觀點告訴鑒定人,法庭提醒第一次。

在這個庭審中,辯護律師在無意識的情況下,忽略了發問方式,將其他專家證人的意見,告訴了鑒定人,這會被法庭認為是影響甚至誤導鑒定人作證的表現,不少法官都會予以制止。

六、問答內容不恰當,

引發差評增加辯護難度

庭審發問環節是辯護的重要組成部分,無論是對被告人發問、同案人發問、證人發問,還是向鑒定人,專家證人等人發問,目的都是證明己方被告人無罪或者罪輕。因此,除了罪與非罪、罪輕與罪重的問題要特別注意外,也需要留意問答對被告人的評價造成的影響。

比如,在毒品犯罪案件中,被告人作無罪辯護,認為不知道涉案物品是毒品。那么,在庭審發問環節,辯護律師就不要刻意提及(強調)被告人是吸毒人員的事實。例如,劉某涉嫌販賣毒品罪案中,被告人劉某被指控為販賣毒品罪的共犯。辯護律師向被告人發問就犯了這個錯誤。

例如，劉某涉嫌販賣毒品案

辯護律師:你吸毒嗎?

劉某:吸毒,大概2~3 個月吸一次。

辯護律師:你被抓當天吸毒了嗎?

劉某:吸了,就在被抓之前的幾個小時。

辯護律師:公安機關是否檢測出你吸毒了?

劉某:是的,有驗尿,驗出來了。

辯護律師的本意可能是,根據《刑事訴訟法解釋》第 75 條的規定:“處于明顯醉酒、中毒或者麻醉等狀態,不能正常感知或者正確表達的證人所提供的證言,不得作為證據使用。”因此,本案被告人在吸食毒品之后幾個小時內接受的訊問,由于吸食毒品之后,精神狀態異常,處于有缺陷的狀態,在認知和表達能力上,有異于正常狀態。在這種情況下所做的筆錄,能否作為證據使用,需要慎重。

然而,這種問答對被告人是不利的。其一,吸毒后的訊問筆錄應當排除的依據并不充分。其二,在毒品犯罪中,如果被告人吸毒,會被認為主觀上對于毒品是有很深刻認識的,被告人辯稱不知道涉案物品是毒品的辯解更難被接受。無論是販賣、制造、運輸還是走私毒品,法院都傾向于認為,吸毒人員實施毒品犯罪的可能性較大。

七、觀點明顯不成立,

發問被回答者輕松反駁

向鑒定人發問的問題,應該是有環環相扣的內在邏輯。即使是沒有意義的問題,也是為關鍵性問題作鋪墊的。如果問題本身既沒有意義,又沒有為其他問題作鋪墊,那么這樣的問題就沒有發問的必要。

例如，林某等涉嫌組織、

領導傳銷活動罪案

經法庭通知,鑒定人出庭作證,辯護律師向鑒定人發問。

辯護律師:鑒定人你好,xxx號司法鑒定意見書總共有700 多頁,結論就有幾十頁,但是分析部分只有兩頁,兩頁的分析怎么能得出幾十頁的結論?

鑒定人:我的整份鑒定意見中,有很多地方都有分析的,每一個結論都有分析的,不止兩頁,你可以認真看看鑒定意見。

其實,電子數據鑒定意見書中,分析部分的內容多少,與鑒定結論是否科學客觀,與鑒定意見是否符合法律規定,并沒有必然關系。即使分析部分內容少，也不等于鑒定意見不達標。因此,對鑒定人提出這樣的質疑,沒有什么意義,鑒定人很輕松地就反駁了。

八、執著于證據瑕疵,

發問問題不具有殺傷力

如果嚴格遵照《電子數據司法鑒定通用實施規范》等國家標準、行業標準,每一個鑒定意見或多或少都存在一些瑕疵。辯護律師向鑒定人發問,不需要面面俱到,揪著每一個瑕疵不放,非得讓鑒定人作出解釋。這是沒有必要的,因為這些問題中很多可能只是瑕疵,不是硬傷,沒有殺傷力,鑒定人也總能夠找出些相對合理的解釋。

例如，姜某等人涉嫌組織、

領導傳銷活動罪案

辯護律師留意到鑒定意見中沒有寫明所使用的軟件工具的版本號。于是對出庭作證的鑒定人發問時,辯護律師始終揪著這個問題,要求鑒定人給出解釋。

辯護律師:鑒定意見為什么沒有標明鑒定所使用軟件的版本號,請作說明?

鑒定人:這我要解釋一下。我所使用的軟件都是在網絡上公開下載的軟件,是非常普通的軟件,就像 Word、Excel 一樣,因為這些工具都非常常見,完全不需要在鑒定意見中寫明用的是 Word、Excel 的哪一個版本。同樣的道理,我在鑒定過程中所使用的軟件是非常常見的,完全不需要寫。沒有注明這些常見軟件的版本號,也是我的書寫習慣。

辯護律師:根據《電子數據司法鑒定通用實施規范》,鑒定意見是應當記錄所使用的軟件及軟件版本號的,為什么你沒有注明?

鑒定人:我已經解釋過了,這些軟件很常見,不需要特別注明。

在這次詢問鑒定人的過程中,辯護律師揪著沒有標明軟件版本號這個問題不放的必要性有待商榷。除非作為其他關鍵問題的鋪墊,否則發問的意義不大。畢竟,沒有標明軟件版本號,并不是鑒定意見的硬傷。本案中辯護律師還采用了開放性問題的問法,鑒定人應答如流,無法達到有效的質證效果。

九、糾纏牛角尖問題,

回答者對問題不屑一顧

向鑒定人發問不能為了發問而發問,要有目的性,目的是否定鑒定意見的真實性、合法性,關聯性,讓鑒定意見不被采信。因此,別出心裁鉆牛角尖,為了發問而發問,有時候并不是最明智的選擇。

例如,網絡傳銷案件的《電子數據鑒定意見》中,經常出現“層級”“積分”“推薦人”這些概念。部分辯護律師很執著于否定這些概念,認為電子數據鑒定不能直接出現這些概念。于是,當庭向出庭作證的鑒定人發問,要求解釋此類概念的由來。

例如，林某涉嫌網絡傳銷案

辯護律師:在電子數據鑒定意見中,“推薦人”這個概念是怎么來的?

鑒定人:這是很明顯的,委托材料中就有。

辯護律師:你做的是電子數據鑒定,為什么會使用“推薦人”這個概念?

鑒定人:我已經說了,檢材電子數據中,就有這個概念。

辯護律師:檢材電子數據中,就有這個概念是吧。那電子數據中,用的是中文還是英文?是“推薦人”這三個字嗎?

鑒定人:……檢材中,有英文、有中文。

辯護律師:那“層級”這個概念是怎么出來的?

鑒定人:電子數據中可以看出會員與會員之間的推薦層級。

辯護律師:你做的是電子數據鑒定,“層級”是綜合性概念,傾向于法律概念,你做電子數據鑒定,怎么鑒定出“層級”這個概念?

鑒定人:我已經說了,檢材中有這個概念,從檢材電子數據中也可以看出這個層級關系。

在此次詢問鑒定人過程中,辯護律師可能想表達的觀點是,鑒定人做的是電子數據鑒定,而“層級”“積分”“推薦人”等這些概念,不是電子數據能顯示的,電子數據鑒定意見中使用這些概念是沒有依據的。

一般來說,我們都不建議辯護律師提出這些“牛角尖”的問題,提出這樣的質疑并不能達到否定鑒定意見的目的。其一,在傳銷案件的司法實踐慣例中，電子數據鑒定的就是會員之間的層級關系、獎勵關系、推薦人與被推薦人之間的關系等,所以,電子鑒定意見中都充斥著“層級”“積分”“推薦人”這些概念。其二,客觀上看,涉案的電商平臺會員系統確實存在“會員”“積分”“推薦人’“被推薦人”等概念,并利用這些概念發展會員。其三,涉案電子數據中,也是大量出現“member class" “ count( member class )"“ wpoint" “ point" “ rpoint” 等相關概念的。

十、問題太簡單開放,

庭審發問變成科普現場

辯護律師的庭審發問,是要講究立場的。立場不同,則問的問題就不同,所得到的答案就不同。例如,向鑒定人發問時,公訴人和辯護律師由于立場不同,發問的問題、角度、目的就完全不同。鑒定人是作出指控被告人構成犯罪關鍵證據的人,屬于“控方證人”,對鑒定人發問,辯護律師要把握發問立場、角度和目的,不宜問過于簡單的開放性問題,否則庭審發問就容易變成鑒定人向辯護律師 、法庭、旁聽人員講解專業知識和鑒定過程有多么專業的科普現場。

例如，林某等涉嫌組織、

領導傳銷活動罪案

控辯雙方對涉案《電子數據鑒定意見》能否當作證據適用存在很大爭議。庭審中辯護律師向鑒定人發問。

辯護律師:請講一下你們對涉案電子數據進行鑒定的過程大致如何?

鑒定人:我們此次電子數據鑒定的過程是這樣的…….

辯護律師:你能保證檢材不受污染嗎?

鑒定人:是的,我們在鑒定過程中,采取了xxx措施,來保障檢材不受污染......

辯護律師:在電子數據鑒定過程中,你采取了什么鑒定標準、鑒定方法進行鑒定?

鑒定人:我們在鑒定過程中,主要用的鑒定標準和方法是…...

辯護律師:你怎么確定這些公式、方式、標準,能保證鑒定的準確性?

鑒定人:是的,當然能保證鑒定的準確性……

辯護律師:你鑒定時采用了哪些儀器設備,這些儀器設備分別有什么用?

鑒定人:……

辯護律師對電子數據鑒定過程的這個發問過程,變成了鑒定人向法庭科普講解電子數據鑒定的過程,這樣的發問不僅不能達到否定鑒定意見的效果,反而幫助鑒定人當庭充分論證鑒定的合法性和科學性。

庭審發問環節是刑事案件審理的重要一環,也是辯護律師向法庭證明己方被告人無罪或罪輕的重要機會。因此,辯護律師應該在庭前充分了解案件細節,充分了解所有被告人的供述情況和同案人的供述,研究透徹鑒定意見并與被告人充分溝通,精心設計庭審發問的問題。否則將錯失證明己方被告人無罪或罪輕的機會,甚至還可能起反效果,通過發問證明己方當事人有罪或罪重。

賴建東律師

宋氏律師事務所合伙人、重大刑事部部長

一直專注于刑事案件的辯護與研究。

代表作：《全流程辯護》、《全方位質證》、《刑事控告實務》等。