嫖娼行政處罰案件的行政復(fù)議、行政訴訟中，在查看證據(jù)后，如果認(rèn)為檢查過程存在嚴(yán)重違法的情況，而僅從檢查筆錄的記載內(nèi)容有無法還原當(dāng)時(shí)檢查的真實(shí)情況，檢查過程嚴(yán)重違反法定程序，常見的情形如下：

一、一人檢查

《中華人民共和國行政處罰法》第四十二條第一款，行政處罰應(yīng)當(dāng)由具有行政執(zhí)法資格的執(zhí)法人員實(shí)施。執(zhí)法人員不得少于兩人，法律另有規(guī)定的除外。《公安機(jī)關(guān)辦理行政案件程序規(guī)定》第五十二條第一款，公安機(jī)關(guān)進(jìn)行詢問、辨認(rèn)、檢查、勘驗(yàn)，實(shí)施行政強(qiáng)制措施等調(diào)查取證工作時(shí)，人民警察不得少于二人，并表明執(zhí)法身份。

上述規(guī)定要求，民警對(duì)賣淫、嫖娼的現(xiàn)場(chǎng)進(jìn)行檢查，人民警察不少于二人。如果檢查賣淫、嫖娼現(xiàn)場(chǎng)的人民警察少于二人，則嚴(yán)重違反規(guī)定。

二、無檢查證進(jìn)行檢查

《中華人民共和國治安管理處罰法》第八十七條第一款，公安機(jī)關(guān)對(duì)與違反治安管理行為有關(guān)的場(chǎng)所、物品、人身可以進(jìn)行檢查。檢查時(shí)，人民警察不得少于二人，并應(yīng)當(dāng)出示工作證件和縣級(jí)以上人民政府公安機(jī)關(guān)開具的檢查證明文件。對(duì)確有必要立即進(jìn)行檢查的，人民警察經(jīng)出示工作證件，可以當(dāng)場(chǎng)檢查，但檢查公民住所應(yīng)當(dāng)出示縣級(jí)以上人民政府公安機(jī)關(guān)開具的檢查證明文件。

《公安機(jī)關(guān)辦理行政案件程序規(guī)定》第八十二條第一款，對(duì)與違法行為有關(guān)的場(chǎng)所、物品、人身可以進(jìn)行檢查。檢查時(shí)，人民警察不得少于二人，并應(yīng)當(dāng)出示人民警察證和縣級(jí)以上公安機(jī)關(guān)開具的檢查證。對(duì)確有必要立即進(jìn)行檢查的，人民警察經(jīng)出示人民警察證，可以當(dāng)場(chǎng)檢查；但檢查公民住所的，必須有證據(jù)表明或者有群眾報(bào)警公民住所內(nèi)正在發(fā)生危害公共安全或者公民人身安全的案（事）件，或者違法存放危險(xiǎn)物質(zhì)，不立即檢查可能會(huì)對(duì)公共安全或者公民人身、財(cái)產(chǎn)安全造成重大危害。

民警對(duì)賣淫嫖娼現(xiàn)場(chǎng)進(jìn)行檢查時(shí)，如果無檢查證進(jìn)行檢查，則是嚴(yán)重違反法定程序，檢查出的證據(jù)比如現(xiàn)金嫖資、避孕套、衛(wèi)生紙等不能作為處罰的依據(jù)。

三、未按規(guī)定制作檢查筆錄

《中華人民共和國治安管理處罰法》第八十八條，檢查的情況應(yīng)當(dāng)制作檢查筆錄，由檢查人、被檢查人和見證人簽名或者蓋章；被檢查人拒絕簽名的，人民警察應(yīng)當(dāng)在筆錄上注明。

《公安機(jī)關(guān)辦理行政案件程序規(guī)定》第八十六條 檢查情況應(yīng)當(dāng)制作檢查筆錄。檢查筆錄由檢查人員、被檢查人或者見證人簽名；被檢查人不在場(chǎng)或者拒絕簽名的，辦案人民警察應(yīng)當(dāng)在檢查筆錄中注明。

民警現(xiàn)場(chǎng)檢查完畢后，應(yīng)當(dāng)制作檢查筆錄，檢查筆錄應(yīng)當(dāng)由檢查民警、被檢查人、見證人簽字捺印。如果檢查過程嚴(yán)重違反上述規(guī)定，檢查出的證據(jù)比如現(xiàn)金嫖資、避孕套、衛(wèi)生紙等不能作為處罰的依據(jù)。

四、未按規(guī)定對(duì)檢查過程全程錄音錄像

《公安機(jī)關(guān)辦理行政案件程序規(guī)定》第八十六第二款，檢查時(shí)的全程錄音錄像可以替代書面檢查筆錄，但應(yīng)當(dāng)對(duì)視聽資料的關(guān)鍵內(nèi)容和相應(yīng)時(shí)間段等作文字說明。

《公安機(jī)關(guān)現(xiàn)場(chǎng)執(zhí)法視音頻記錄工作規(guī)定》第四條，對(duì)于以下現(xiàn)場(chǎng)執(zhí)法活動(dòng)，公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)進(jìn)行現(xiàn)場(chǎng)執(zhí)法視音頻記錄：

（二）當(dāng)場(chǎng)盤問、檢查；

（四）辦理行政、刑事案件進(jìn)行現(xiàn)場(chǎng)勘驗(yàn)、檢查、搜查、扣押、辨認(rèn)、扣留；

民警現(xiàn)場(chǎng)檢查完畢后，可以用檢查的全程錄音錄像代替檢查筆錄；如果是當(dāng)場(chǎng)檢查、行政案件現(xiàn)場(chǎng)檢查，則應(yīng)當(dāng)進(jìn)行對(duì)檢查過程進(jìn)行錄音錄像。如果檢查過程未制作筆錄同時(shí)也未按照規(guī)定進(jìn)行全程錄音錄像，則嚴(yán)重違反法定程序，檢查出的證據(jù)比如現(xiàn)金嫖資、避孕套、衛(wèi)生紙等不能作為處罰的依據(jù)。

五、未按規(guī)定檢查女性身體

《中華人民共和國治安管理處罰法》第八十七條第二款，檢查婦女的身體，應(yīng)當(dāng)由女性工作人員進(jìn)行。

《公安機(jī)關(guān)辦理行政案件程序規(guī)定》第八十四條第二款，檢查婦女的身體，應(yīng)當(dāng)由女性工作人員進(jìn)行。

民警對(duì)賣淫女進(jìn)行檢查時(shí)，應(yīng)當(dāng)由女性工作人員進(jìn)行，如果對(duì)賣淫女的檢查違反上述規(guī)定，則嚴(yán)重違反法定程序，檢查出的證據(jù)比如現(xiàn)金嫖資、避孕套、衛(wèi)生紙等不能作為處罰的依據(jù)。

六、結(jié)語

如果檢查過程存在以上嚴(yán)重違反法定程序的情形，則嫖娼人員需要向行政復(fù)議機(jī)關(guān)、法院申請(qǐng)調(diào)取檢查過程的錄音錄像，以還原檢查過程的真實(shí)情況。如果錄音錄像證實(shí)檢查過程嚴(yán)重違法，則檢查出的證據(jù)比如現(xiàn)金嫖資、避孕套、衛(wèi)生紙不得作為處罰的依據(jù)。嫖娼行政處罰事實(shí)不清、證據(jù)不足，可能會(huì)被撤銷。

作者介紹

北京郭曉航律師

職位：北京市盈科律師事務(wù)所（全球總部）合伙人

學(xué)習(xí)經(jīng)歷：中國人民公安大學(xué)偵查學(xué)碩士

工作經(jīng)歷：曾在公安機(jī)關(guān)辦理、審查刑事案件、治安、交通處罰案件10余年，辦理黃賭毒案件數(shù)千起

擅長領(lǐng)域：黃賭毒治安處罰、酒駕醉駕交通處罰行政復(fù)議、行政訴訟，醉駕辯護(hù)、刑事辯護(hù)

業(yè)績(jī)：十九起嫖娼、賭博、酒駕行政處罰被撤銷或降低處罰幅度；多起刑事案件不起訴、緩刑