北京經濟犯罪辯護律師：以人民幣換外幣償還賭債構成非法經營罪？

案例一：黃某某涉嫌非法經營罪案【(2010)二中刑初字第689號】

法院查明，“被告人于2007年9月至11月間，在國家外匯管理局規定的交易場所以外，將人民幣8億元直接或通過恒某祥公司轉入盛某源公司和深圳市邁某凱電子科技有限公司等單位帳戶，經由鄭某某(已判刑)等人控制的“地下錢莊”，私自兌購并在香港收取了港幣8．22億余元(折合美元1．05億余元)。”

辯護人意見，“現有證據足以證明被告人沒有實施場外換匯行為，被告人在深圳將人民幣匯入相關賬戶后，其歸還賭債的行為已經完成，而非法換匯的機構代表賭場在深圳接收人民幣后，等同于被告人已經歸還了賭債。即使被告人明知他人場外換匯，而其本人未實施場外換匯的行為，就不構成非法經營罪。”

法院判決，“被告人違反國家外匯管理制度，在國家規定的交易場所以外非法買賣外匯，破壞國家金融管理法規，擾亂金融市場秩序，其行為已構成非法經營罪。”

案例二：劉某等涉嫌組織領導黑社會性質組織罪等案【（2014）鄂刑一終字第00076號】

從2000年開始至2010年6月，劉某曾參加境外賭博活動，為償還賭債，其將人民幣資金轉給地下錢莊，由地下錢莊兌換外幣后償還境外債務，咸寧市中級人民法院判決劉某構成非法經營罪。經上訴，湖北省高級人民法院撤銷該認定。根據陳興良教授在《刑事法判解》第17卷所述，上訴法院認為“劉某為償還境外賭債而兌換外幣行為，因不具有盈利目的，不屬于經營行為，不構成非法經營罪，故而二審判決改判無罪。”

兩個行為非常類似的案件，判決結果卻截然不同。究其原因，前者對非法經營罪經營性特征并未審查，或者忽略了非法經營罪的經營性特征。非法經營，顧名思義需要有經營行為。營利性的經營行為必然牟利，這種單向的償還資金行為，而且也不屬于行為人控制的公司經營活動，更沒有從中盈利。在此種情形下，認定屬于非法經營罪確實值得思考和注意。

其實，我們遇到和辦理的一些案件中，多少都會存在從罪名隱含的核心要件入手開展辯護，以期實現無罪效果。比如在洗錢罪案件中，如果行為人在歸集資金過程中實施了兌換外匯并轉至境外投資的行為。是否涉嫌洗錢罪？

洗錢罪本質是掩隱犯罪，是對犯罪所得的掩飾隱瞞。如果上游犯罪還未實施完畢（或者不構成），就不會實際控制資金，此時還沒有犯罪所得，自然不存在洗錢基礎。行為人將人民幣兌換成外匯而轉至境外的行為只是實施上游犯罪的手段行為，而且行為人還未掌握和控制資金，都沒有形成非法集資的違法所得，也自然不具備洗錢的前提條件。從入罪的先后邏輯審查，自然具有有力的說服力。但是，這種隱含的邏輯或條件，往往會被忽略。

通過梳理案件事實，從犯罪構成要件，并深度解構犯罪邏輯，實現無罪辯護的，實質上是最巧妙、最高明的辯護策略。這種辯護看似輕松，實質上是對罪名、事實的長期思考和分析的結果。

就像前述劉某涉嫌非法經營案，沒有經營行為，也沒有營利目的，自然就無法認定屬于非法經營罪。道理很簡單，通過文義解釋就可以發現，非法經營的構成除了非法，還有經營。沒有經營活動，就談不上非法經營罪。

通過事實審查，揭示犯罪構成要件隱含本質開展辯護，最精巧但也最難。案件本身一定存在這種嚴重的問題，再加之熟悉案件事實，精研法律才可。